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恶意和善意取得专票
恶意善意取得(一)
最近，不断有人对福建一桩取得虚开增值税专用发票案的处理提出疑问，这让笔者注意到一个容易被忽视的税务问题。
一桩奇案
稽查证明：销售方没有销售发票所开货物，购货方却有对应货物购入。
该案的大致情况是，上海税务局稽查发现，上海乙公司没有任何货物购销业务，所开出发票为虚开发票，遂向取得相关虚开发票单位的主管税务机关发出了协查函。福建A市国税局接到认定虚开发票协查函后，稽查发现福建甲公司的确取得了上海乙公司开具的增值税专用发票，但福建甲公司有对应的货物购入。A市国税局认定福建甲公司为善意取得上海乙公司虚开的增值税专用发票，对其作出了“进项转出补缴增值税，不加收滞纳金”的处理。
一方面证明销售方上海乙公司没有货物销售，另一方面证明购货方福建甲公司有货物购入，究竟是怎么回事？
特殊角色
自称卖方“业务员”的人腾转挪移，满足买方少缴税、卖方多抵扣税的需求。
说清这个问题，需要提及一个角色——特殊的“业务员”。这类人在商圈几乎无处不在，只要涉及增值税专用发票，往往就会出现他们的身影。
一般来说，他们首先会根据情况寻找货物的买家与卖家，然后将货物从卖家买入，再转手卖给买家。其本质就是在买卖方之间双向“拉皮条”。
这里请注意，对于卖家来说，为了少缴税款，往往不想开具增值税专用发票；而对于买家来说，为了能抵扣税款，以及列支成本，往往必须索要发票。于是，上述“业务员”就通过自身的左右穿插，满足买卖双方的需求。
具体方式是，先以不需要专用发票为由，从卖家以低于市场的价格买入货物，后以市场价或比市场价低的价格卖给买家，同时通过专业票贩购进专用发票给买家，使买家可抵扣税款。通常是，买入货物后，将货物直接从卖家运至买家。
“业务员”对买家往往自称是专用发票上所显示供货公司的业务员，提供带票送货上门服务。这样，对于买家来说，似乎公司、票、货都一致了。
处理风险【恶意善意取得】
对接受虚开发票的企业，税务机关将其定性为善意取得还是恶意取得？
对于接受了这种带票送货上门服务的买家，税务机关该如何对待？有些税务机关将其定性为善意取得，对其作出“进项转出补税，不加收滞纳金”的处理，例如本文谈论案件。然而，这种定性是否合法，有无执法风险呢？
今年多地税务机关开展黄金票稽查，发现一些无货专业卖票公司，于是发出认定虚开发票协查函。接到协查函的部分税务机关，经查将相关取得虚开发票的行为定性为善意取得。但此后公安部门将卖票公司人员抓获并取证，证明下游企业其实是买票，并非善意取得。已对相关受票企业作出“善意取得发票”处理的税务机关，顿时陷入涉嫌违法的尴尬境地。
这种后续证明非善意取得虚开发票的情况，发生概率很大。然而，如果对相关受票企业定性为恶意接受虚开，又明显证据不足。此时，税务机关该如何处理？
对照法规
企业善意取得增值税专用发票，需要符合四个要件。
我们先看看购货方究竟是不是善意取得虚开发票。
《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发〔2000〕187号）第一款规定：“购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所在省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票，专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。但应按有关规定不予抵扣进项税款或者不予出口退税；购货方已经抵扣的进项税款或者取得的出口退税，应依法追缴。”
据此，企业善意取得增值税专用发票，应符合四个要件：一是购货方与销售方存在真实的交易，二是销售方使用的是其所在省的专用发票，三是专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，四是没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得。
对比上述案件，开票方已经被上海税务局确定为无货对外虚开，表明开票方不可能有货物卖给购货方，不属于销售方。这时候，真正的销售方，其实是自带票货的“业务员”。也就是说，福建甲公司从上海乙公司取得的专用发票上，所注明销售方名称与实际销售方（业务员）不符，不符合善意取得虚开发票的第三项构成要件，所以对甲公司不能定性为善意取得虚开发票。
国税发〔2000〕187号文件的出台背景是，在防伪税控技术没有推广前，很多地方使用的是手工版增值税专用发票。这种发票无法像现在的防伪税控增值税专用发票那样，可以在系统内比对监控纳税人识别号、金额等项，纳税人只能凭发票的存根联缴税。这导致出现一些违法现象：一些没有发票的企业借用他人的手工版增值税专用发票直接开具，一些企业将存根联开具金额远小于抵扣联金
额，从而少缴税款。这让不知情接受了此类虚开发票的企业成为受害者。国税发〔2000〕187号文件正是为了保护后者的权益。【恶意善意取得】
随着防伪税控系统的普及，开票方与销售方正常情况下必然一致，上述两类情况基本已不可能发生，符合善意取得虚开发票的情况可以说非常之少。
不是非此即彼
甲公司不符合善意取得发票定性条件，也不能将其定性为偷税或虚开。
此时，可能有人会问：“对接受虚开发票方既然不能定性善意取得，是不是就将其定性为偷税或虚开？”
我们先看税收征管法第六十三条对偷税的定义：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。”【恶意善意取得】
上述案例中，甲公司既没有伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，也没有在账簿上多列支出或者不列、少列收入，更没有经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，自然不能将其定性为偷税。
再看发票管理办法第二十二条关于虚开的定义：“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。”对照来看，甲公司的行为同样不符合有关虚开的定义，不能将其定性为虚开。
走出误区
对受票企业按增值税暂行条例第九条规定作出“补缴税款与滞纳金”的处理。
不是善意取得发票就是恶意虚开买票，这种认识，是走入了一个误区。事实上，走出该误区，问题便迎刃而解。
增值税暂行条例第九条规定，纳税人购进货物或者应税劳务，取得的增值税扣税凭证不符合法律、行政法规或者国务院税务主管部门有关规定的，其进项税额不得从销项税额中抵扣。对照来看，上述案例中，甲公司明显属于取得的增值税扣税凭证（开票方虚开的发票）不符合国家税务总局有关增值税专用发票规定的情况，对其作出“进项转出补缴税款，同时依据税收征管法第三十二条规定加收滞纳金”的处理即可。由于没有处罚相关接受虚开发票行为的法律规定，对甲公司不需要处罚。【恶意善意取得】
对于税务机关来说，若后期有新证据证明是购货方购买虚开的发票，再进行处理，也不会与前面的处理自相矛盾。【恶意善意取得】
正常情况下的增值税链条应是：卖家——业务员——买家；或者是业务员（代表卖家）——买家。然而，由于特殊“业务员”的存在，实际情况变成了：卖家（不开票少缴税）——业务员（买票）——买家（抵扣税款）。中间“业务员”的存在可以为多方带来利益，既能使卖方避免开具销项发票，也能满足买方低价购货和取得进项发票抵扣税款的需要，同时促进专业卖票公司繁荣。
笔者发现，很多所谓的买方企业其实就是我们讨论的这类“业务员”。这类企业往往从其他地方购货，然后自行买票抵扣增值税。由于有货入库，只要咬定是送货上门，现金付款，税务机关很难取证确认。如果因此被定性为善意取得发票，企业购买增值税专用发票的违法成本就几乎变为零了。
作者单位：安徽省安庆市国税局稽查局
【后记】
最近，有多地从事税务稽查工作的同事与笔者探讨有关对接受虚开发票企业的处理问题，有几位稽查人员都正在办理类似福建甲公司的虚开发票协查案，不知道对受票企业该定善意取得还是恶意取得。
其实，正如本文分析，对于接受虚开发票的企业，只有在满足国税发〔2000〕187号文件规定的善意取得构成要件的情况下，才能定性为善意取得。同样，如果没有充分证据证明是买票，也不宜定性为恶意买票虚开。此时，应按增值税暂行条例第九条规定，对受票企业作出补缴税款和加收滞纳金的处理。
善意取得案例
恶意善意取得(二)
善意取得
【案例一】
李平夫妇在当地有两套住房，夫妻两
商量将其中的一套一居室的住房用于出租。李平通过一家房产中介公司介绍，将该套住房租给了陈某。
半年后，李平前往出租屋打算向陈某
收下季度的房租费，谁知开门的是一位女士，自称姓张，她说这套房子是他从一位叫李平的手中花50万元买的，并拿出了房产证。
李平也拿出了他的房产证，双方感到不妙。他们立即到公安局报了案，并一同来到房产局，经验证，张女士手中的房产证是真的，而李平手中的房产证是假的。原来是承租人陈某与李平在签订租房协议期间，曾要求看李平的房产证并要求复印，陈某制造了一个假的房产证，趁与李平签合同时将房产证调了包，陈某又办理了李平的假身份证，随后将房子卖给了张女士并办理了房产过户手续。
李平诉至法院请求确认房屋所有权归属于自己。
分析：
张女士是否构成善意取得？张女士能
否取得该房屋的物权？
【案例二】【恶意善意取得】
陆小峰与周忠兰系夫妻关系，共同拥有房屋一套，该房屋产权证上所有权人一栏为陆小峰。2007年9月12日，陆小峰在未征得妻子同意的情况下，经扬州雅居房地产经纪有限公司（以下简称雅居公司）中介服务，与叶冰松签订了《房地产买卖契约》及《补充协议》各一份，约定陆小峰将上述房屋出售给叶冰松；协议签订后，叶冰松于同年9月22日按约支付了全部购房款385000元并实际入住。陆小峰委托雅居公司处理该房屋转让事宜，并与叶冰松均在扬州市房地产转让登记申请表上签字。2007年10月3日，陆小峰之妻周忠兰回家发现叶冰松居住在自己房屋内即报警，江苏省扬州市维扬区公安分局梅岭派出所出警后，责成雅居公司暂停过户。
2008年4月2日，叶冰松将陆小峰和周忠兰起诉到法院,认为其与被告陆小峰签订的协议有效，原告已交付了房款并实际入住，两被告应办理讼争房屋过户手续，并赔偿原告损失87140元。被告陆小峰未答辩。被告周忠兰辨称，原告与被告陆小峰签订的《主地产买卖契约》其不知晓，该房屋系两被告共有，被告陆小峰私自处分共有房屋，应属无效。【恶意善意取得】
分析：
叶冰松可否构成善意取得？【恶意善意取得】
【案例三】
王某为某公司职工，2007年11月，在一次公司举行的聚会中，王某不慎于酒后将其佩带的祖传玉镯丢失在洗手间的洗手台上，后被单位清洁工老何捡到。老何把这支玉镯卖给了同乡林某，得款6万元。2008年1月的一天，王某偶然发现事情真相，要求老何归还丢失的玉镯，遭到拒绝。其后王某一直未向林某提出归还玉镯的请求。2011年3月，王某把林某告上法庭，要求归还玉镯 。 分析：
遗失物能否适用善意取得？
林某能否取得玉镯的所有权？
如果王某2008年5月起诉林某要求归还玉镯，林某能否取得玉镯的所有权？
本案简要评析：
遗失物原则上不适用善意取得制度，但也有例外。即满足下列条件时可以构成善意取得：
第一、 权利人怠于向受让人行使请求返
还权利。权利人直接向无权处分人请
示损害赔偿，意味着权利人放弃了对【恶意善意取得】
遗失物请求返还的权利，受让人从而
取得遗失物的所有权，则遗失物可适
用善意取得制度；
第二、 权利人请求权利超过有效期限。
权利人自知道或者应当知道受让人之
日起2年内未向受让人请求返还原
物，2年期限届满后，遗失物适用善
意取得，即受让人取得该遗失物的所
有权。
【案例四】
杨某的朋友张某最近还给他一笔4万元的旧债。但不久，公安机关找到杨某，说张某涉嫌诈骗，据张某供述，其所得的诈骗款中的一部分用来归还欠杨某的债务。现公安机关要对该笔赃款追缴。杨某不同意退还，他认为自己不知情，况且张某的确欠他4万元钱。 分析：
杨某收到的还款是否构成善意取得？ 杨某该不该退还这笔赃款？
法律知识运用民法上的善意、恶意及其
恶意善意取得(三)
民法上的善意、恶意及其运用
汪泽 国家工商行政管理总局商标局
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内容提要: 善意和恶意作为表示行为人主观心理状态的民法学范畴，国内论著少有涉及。本文从分析善意和恶意的概念入手，提出自己关于善意、恶意的概念，并初步确立了善意和恶意的认定标准。在对善意与无过错、恶意和过错的比较分析的基础上，本文认为善意和无过错本质是一致的，但存在细微差别：故意和重大过失可以构成恶意，轻过失和轻微过失不构成恶意，其中也试图对过失进一步区分并提出区分标准。最后，本文对善意和恶意在民法上的具体运用作了一些列举，诸如：善意占有和恶意占有、善意添附和恶意添附、善意第三人和恶意第三人，善意出卖人和恶意出卖人、善意侵害名誉权和恶意侵害名誉权等。 As a couple categories in the science of civil law,Bona fides and Mala files are used to demonsorate the actor,s subjective state of mind.the domestic works are short of diseussing about it. This essay begins with analysing the concept of Bona files and Mala files, puts forward its opinion about it and cirterion of judgement.On the basis of comparative analysis on Bona fides and No fault. Mala fides and fault,this essay holds that Bona fides and No fault are consistent in essence with a few fine distinction; Aolus and culpa lata can form Mala fides, but culpa levis and culpa levissima can,t.At last, author lists several applications
of Bona fides and Mala fides in civil law. such as Bona fides third party and Mala fides third party.Bona fides possession and Mala fides possession.
在民法上，过错是用以表示行为人主观状态的最常见的民法学范畴，但除此之外，善意和恶意也是用以表示行为人主观状态的术语。无论是民法法条还是民法学论著，善意和恶意这一相互对立的范畴经常被援用或论及，从罗马法到法国民法典、德国民法典，以至我国的民法通则都是如此。由此可见，对于善意和恶意在民法上的研究不可忽视，本文拟就这一对民法学范畴作初步探讨，以求抛砖引玉。
一、善意和恶意的概念及判断标准
(一)善意的概念
善意是一个无实体意义的抽象的概念，其拉丁语为Bona fides，英语为good faith。善意起源于罗马法的占有时效，但罗马法并没有给善意下一个明确的定义，而是通过善意占有和善意购买人等具体制度加以体现。就善意本身含义而言，包括“信用”、“诚实”、“真诚”、“公开”、“不含有欺骗和伪装”，它存在于人们的理念之中。〔1 〕在民法上究竟什么是善意?很难给其下一个统一、明确的定义，它往往需要借助于具体制度加以说明。《牛津法律大辞典》的定义为：“如果一个人诚实行事，即不知道或无理由相信其主张没有根据，他就是善意行为”，“当该人得知应知表明其主张缺乏法律根据的事实，则不存在善意”。〔2〕有的学者将善意概括为“不知某种情形存在。 善意为一种事实。”〔3 〕其中都毫无例外地援用善意和恶意在民法上的运用如善意取得等加以补充解释。
上述两个概念都有其合理之处，但前者未能全面地概括出善意是行为人认为其行为是合法的或有正当权利基础;后者的概括过于抽象，不易掌握。我们认为，民法上的善意是指，行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为缺乏法律根据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。这一概念揭示了善意的三项基本内容：(1)善意是行为人的一种主观心理状态， 它存在于行为人的内心和理念之中;(2 )行为
人在从事民事行为时不知道或无法知道其行为缺乏法律根据;(3 )行为人主观上认为其所为的民事行为合法或其行为相对人有合法的权利基础。否则不为善意。【恶意善意取得】
(二)恶意的概念。
恶意有广义和狭义之分，从相对于善意的角度理解恶意，是狭义上的恶意，即拉丁语中的mala fides。 从广义上说， 恶意在英语中称为bad faith，它包含有事实上或法律上的伪装、误导或欺骗他人， 疏忽或拒绝履行某些责任或合同上的义务。〔4〕可见这里的bad faith是相对于英文中的good faith而言的，而不是和Bona fides相对的。拉丁语中的mala，它本身含有“坏”、“错误”、“恶毒”的意思。究竟如何给作为善意相对的恶意下一个定义呢?有不同的观点。
恶意作为相对于善意的概念，同样起源于罗马法，但罗马法上也没有明确的定义，它和善意相伴出现，通过具体制度的恶意占有得到体现。《牛津法律大辞典》载：“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一个术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由。”〔5〕有的学者认为“恶意，作为与善意相对， 指明知某种情形存在”。〔6〕上述两个概念虽都有可取之处，但未能准确、 全面地揭示出作为善意相对的恶意的本质。我们认为，民法上的恶意是指，行为人在从事民事行为时，明知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种主观心理状态。在特定情形下，行为人应当知道而因可旧咎于该行为人的重大过失而未知，也可以构成恶意，由此可以看出恶意的基本内容有两点：(1)恶意和善意一样， 都是行为人的主观心理状态;(2)行为人于行为时， 明知其行为没有法律根据或其行为相对人不享有权利。在特定情形下，还包括应当知道而由于自己的重大过失未知。
(三)善意、恶意的判断标准。
关于如何确定善意，理论上有“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为，行为人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利;后者认为，只要行为人不知或不应知道其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。〔7〕我们认为，在确定善意时，应将这两种主张有机地结合起来，以“消极观念说”
为原则，以“积极观念说”为补充，即只要行为人不知或不应当知道、无法知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利，就推定其主观上认为其行为合法或相对人享有权利，为善意，但是若能证明行为人主观上根本就不认为其行为合法或行为相对人享有权利，则不能认定为善意。之所以以“积极观念说”为补充，是因为善意只是行为人的一种主观心理状态。它存在于人们的内心理念之中，往往很难为外人所知晓和证明，但是又不能完全排除能够证明的情形存在。
关于恶意的确定，在行为人于行为时明知其行为缺乏法律上的根据或行为相对人没有权利时，为恶意，此种情况较为简便。但是如何确定行为人应当知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利呢?我们认为，如果行为人尽一般人具有的起码注意就能够知道即为应当知道。若行为人欠缺一般人具有的起码注意义务导致其不知道，即确定其主观上有重大过失，适用“重大过失等于故意”规则，从而推定其为恶意。但此种推定应有严格限制。此项注意应以客观为标准，而不问行为人的具体条件如何、其通常所用的注意程度和能力怎样。
在实践中，判断善意和恶意应当紧密结合具体的客观情况。比如动产善意取得中之善意的判断，若受让人根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况及交易的经验等可以知道转让人无权转让时，则不能认为行为人具有善意。最后需要指出的是，确定善意和恶意在时间上应坚持行为人于行为时的主观心理状态为标准。只要行为时为善意，即使行为后知道或应当知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利，也不失为善意。这一时间标准源于罗马法上的“普布利西亚那诉”，该诉保护订约时为善意的行为人的利益，其目的就在于保护交易的安全，我们也应坚持这一时间标准。
二、善意和无过错的比较
善意和无过错作为民法学上表示行为人主观心理状态的两个范畴，从其本质上说二者是一致的。在通常的情况下，法律保护善意行为人的利益和无过错行为人的利益，善意造成损害后果的，一般不承担民事责任，如正当防卫、紧急避险等。我国民法通则第106条第二、 三款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责
任。”由此可见，无过错的行为人只是在法律有特别规定时，才承担侵权民事责任。尽管善意和无过错在本质上是一致的，但我们认为，二者终究还存在一些细微的区别，主要表现在：
1、善意是从积极意义上使用，无过错则是从消极意义上使用。 比如说在侵害生命健康权的侵权行为中，受害人若完全处于一种消极被动的地位，其主观状态只能用无过错而不能用善意加以概括;在紧急避险中，只能说避险人出于善意实施避险行为造成一定的损害后果，而不能说行为人无过错造成损害后果，只能说避险人对造成的损害后果没有过错。由此我们认为，善意是针对行为人行为时的主观心理状态而言，无过错是针对行为人对造成损害后果的主观心理状态而言，二者的侧重点有所不同。
2、无过错和过错是截然对立的，非此即彼， 但善意和过错有时则存在着交叉。无过错和过错作为表示行为人主观心理状态的范畴，在侵权行为法中是截然对立的，相互不能包容。虽然它们之间还存在过错推定，实际上，过错推定也就是认为其有过错，而善意和过错之间则存在着交叉现象，行为人出于善意却造成损害后果，但又不能完全排除行为人的过错，这就是所谓的“善意的过错”(Bona fide error: mistakemade unintentionally, inadvertently,in good faith)〔8 〕比如说，在侵犯名誉权案件中，行为人为突出受害人的进步和成绩，未经同意披露了受害人过去不光彩的经历，可以说行为人的披露行为出于善意，但不能说他没有过错，其过错主要表现为过失。由此可见，善意和无过错在概念的内涵和适用范围上还存在着区别，不能将二者不加区分地完全等同起来。
三、恶意和过错的比较
过错(Fault,mensres,schuld)是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为所表现出来的主观状态。〔9〕其基本形式为故意和过失。 恶意作为与善意相对立的概念，它和过错一样，是法律和道德对行为人的行为的否定评价，但过错是针对行为的结果，恶意是针对行为本身，二者不能等同。现就恶意与故意和过失进行比较，分述之：
善意取得制度
恶意善意取得(四)
[篇一:浅谈善意取得制度]
在现实生活中，我们常常遇见这样的情况:甲有一台电脑，借给乙使用，结果乙擅自将该电脑转让给丙。在这种情况下究竟如何处理?是否适用善意取得制度?如果适用善意取得制度，那么甲如何主张权利、乙应该承担什么样的责任?这就需要通过善意取得制度来解决。
一、善意取得制度的一般含义
善意取得，亦称即时取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，将其动产或不动产转让给受让人，受让人取得该财产时出于善意，则受让人依法取得对该财产的所有权或其他物权，原所有权人不得要求受让人返还财产的制度。从其含义可以看出，善意取得制度的基本当事人有三个，即原所有权人、无处分权人和善意第三人。善意取得制度。它主要包括两个法律关系，即原所有权人与善意受让人的关系和原所有权人与让与人的关系。而善意取得制度的基础，在于对可信赖利益的保护。从社会学的角度看，了反对解释的适用条件，我们即可对其进行反对解释，作为其结果:在不违反其他强行性规定的前提下，票据受让人(持票人)从以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的转让人(无权处分人)手中出于善意取得票据的，可以享有票据权利。这至少说明，<票据法>不否认善意取得制度对票据的适用。3、依最高人民法院<关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)>第89条的规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益……。”可见，我国司法实践承认一定情形下善意第三人可基于善意取得制度取得财产的所有权。
综上可见，我国现行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化。鉴于前述善意取得制度存在依据所昭示的种种理由，完成立法化，当是必然的选择。需附带指出的是，我国台湾地区民事立法业已明确承认了善意取得制度。
三、动产善意取得制度的构成要件及其效力
从功能上看，善意取得制度意在对特定类型的非正常的利益变动，做出价值判断，进行利益衡平。那么，善意取得制度对何种类型非正常的利益变动进行衡平?又是如何进行衡平的呢?这就引出了善意取得制度的构成要件及其效力问题。对这些问题的探讨，本应以实定法的规定为前提，但因我国现行民事立法尚未有较完整的规定，我们的讨论，只能从立法论的角度出发，根据我国的现实需要，参酌其他国家和地区的现行立法以及学者的观点，为我国未来的立法提供一孔之见。
由于适用善意取得制度的结果，是物的原权利人丧失了其对物的处分权或处分权受到限制，善意受让人则取得物的所有权或设定于其上的其他权利。与当事人各方利害攸关。因而各国民事立法或司法实践都对其构成设定了严格的要件。我们认为，我国未来物权立法，应就善意取得制度规定如下构成要件:
1、受让人通过交易从转让人处取得财产
善意取得制度意在保护交易安全，因而唯有在受让人与转让人之间存在交易行为时，才存在善意取得问题。德国民法将第932条“无权利人的善意取得”规定在“让与”目下，并明定受让人得因第929条“合意与交付”规定的让与成为所有人，即表明了这一见解。此外，瑞士民法第714条第2项，我国台湾地区民法第801条，都做相同的要求。而前引<美国统一商法典>和<英国货物买卖法>的规定对此点表述得更为直率。因而，对于当事人因先占、继承、盗窃、抢夺、抢劫而取得财产的情形，都无善意取得制度的适用余地。而仅在受让人因买卖、互易、出资、赠与、消费借贷、清偿债务以及其他以权利的移转或设定为目的的法律行为取得财产的，方有该制度的适用。另从我国<拍卖法>的规定来看，拍卖实为买卖的一种特殊形式，因而，也应有善意取得制度的适用。即然强调受让人与转让人间须存在交易行为，则受让人与转让人自然不得为同一民事主体，因而对于法人与法人分支机构间，公司与其分公司间，同一法人的分支机构间的财产流转行为，都无善意取得制度的适用。
受让人通过交易行为从转让人处取得财产，是否须有偿取得?其他国家和地区的立法，学说对此意见不一[13]。我国大陆学者对此也存有分歧。一种观点认为，如果受让人无偿取得财产，则不能通过适用善意取得制度取得财产权利，原权利人得要求其返还原物[14]，另一种观点则认为有偿受让并非善意取得的要件，即使是无偿受让，受让人也可因善意取得制度的适用取得财产权利。我们认为，善意取得的适用应以受让人有偿取得财产为前提。理由在于:在许多情况下，无偿转让财产，本身就表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的，不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查即无偿受让财产，很难认其为善意；其次，由于财产是无偿接受的，受让人占有财产已经获得了一定的利益，因而返还财产并不会给其造成大的损失[15]，尤其是当该财产在市场上有替代品时。
当受让人与转让人之间的交易行为无效时，自无善意取得制度的适用。由于我国民法并不承认物权行为的独立性和无因性，此时，相对于善意受让人而言，无论转让人是主张占有的返还，还是主张所有物返还请求权，均无不可。但在受让人尚未予以返还时，有处分权人也主张返还的，为保护其利益，应承认有处分权人优先受返还的权利。一旦受让人在明知财产真实归属的情况下，仍向转让人返还的，应就因此给有处分权人造成的损失，与转让人承担连带赔偿责任，其请求权基础系侵权责任。有处分权人自受让人处受让财产返还的，若有处分权人对转让人就财产尚存有未履行完毕的合同义务时，可依损益相抵原则处理双方的利益分配。当受让人与转让人之间的交易行为可撤销时，应区别对等:当受让人享有撤销权时，若有处分权人在得行使撤销权期间不知无权处分情形的发生，则能否适用善意取得取决于转让人是否行使撤销权，若有处分权人在此期间知悉无权处分情形的，为维护其利益，应承认其得径行行使撤销权。若转让人在得行使撤销权期间因各种原因成为有处分权人时，则不再适用善意取得制度。
2、转让人须为无处分权人
若转让人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得。转让人为无处分权人，包括两种情形:一种情形是转让人本来就无处分财产的权利。例如转让人仅是财产的承租人、借用人、受寄人等；另一种情形是转让人本有处分权，但嗣后因各种原因又丧失了处分权。例如转让人以受让财产的所有权或其他权利为目的受让财产后，其与对方当事人的行为被确认为无效或被撤销的。因法律行为的效力自始归于无效，从而使转让人在其法律行为被确认无效或被撤销前所为的处分行为自始成为无权处分行为。以上二种情形，都有善意取得制度的适用。应注意的是，后一种情形，在承认物权行为独立性和无因性的国家和地区，不发生善意取得问题，因为作为物权行为独立性和无因性的当然推论，债权行为的无效或被撤销，不影响财产权利的取得，此时转让人已取得财产权利，并非无权处分人。
所有权人也可成为此处所指无权处分人。这主要发生在所有权受到国家权力机关的限制或具有物权效力的限制情形，例如所有人的财产被查封、扣押后，所有人就其财产所为处分行为即为无权处分行为。另在分期付款买卖中，若出卖人采所有权保留方式担保其价金债权的实现，则出卖人就已为所有权保留买卖的标的物所为的，与买受人期待权相冲突的处分行为，也属无权处分行为[16]。依前引最高法院<关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)>第89条的规定，共有人中一人或数人未经其他共有人同意而为处分时，其处分权也有欠缺。
3、标的物须为动产
动产的公示以占有为原则，登记为例外。采占有为公示方法的动产，始有善意取得制度的适用。法国民法第2279条第1款明文规定“对于动产，占有有相当于权利根源的效力。”日本民法第192条规定“平衡且公然开始占有动产的人，为善意且无过失时，即时取得在其动产上行使的权利。”其他国家和地区的民法也有类似规定，以限制善意取得制度得适用的财产范围。货币和无记名证券是一种特殊的动产，也可适用善意取得制度。对于不动产的出产物，在其尚未与不动产分离时，为不动产的组成部分，自然无法适用，一旦其与不动产相分离，即成为动产，则理应有善意取得的适用。另依证券所表彰的动产如仓单、提单和载货证券等物权证券所表彰的动产，也有善意取得制度的适用。对于采登记对抗主义的动产，如我国<海商法>第9条规定的船舶，无适用善意取得制度的余地。因为此类动产，以登记，而不以占有为公示方法，受让人误信动产占有人为有处分权人缺乏合法依据。
赃物、遗失物等非因权利人意思而脱离其占有的动产能否适用善意取得制度，值得研究。法国民法采否定见解。<法国民法典>第2279条第2款规定“占有物如系遗失物或窃盗物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物；但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿的权利。”第2280条规定“现实占有人如其占有的窃盗物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类物品的商人处买得者，其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物。”<日本民法典>第193条、第194条的规定表达了与法国民法相同的见解。德国民法则有所不同，它一方面对从所有人处盗窃的物，由所有人遗失或因其他方式丢失的物设善意取得适用的例外；另一方面对此例外，又设有例外，对金钱、无证名证券以及以公开拍卖方式让与的物，认有善意取得的适用。这集中体现在<德国民法典>第935条的规定中，该条内容为“(1)从所有人处盗窃的物，由所有人遗失或因其他方式丢失的物，不存在基于第932条至第934条的规定而取得所有权。2、所有人仅为间接占有人时，物为占有人所丢失者，亦同。(2)对金钱、无记名证券以及以公开拍卖方式让与的物，不适用前项规定。”我国台湾地区民法对此问题的具体规定虽不同于德国民法，但立法思路并无二致。我们认为，物之所以为赃物，系由其取得方式决定的，物得因被走私、盗窃、抢夺、侵占而成为赃物。就物本身而言，则可区分为两类，一类系国家法令禁止或限制在市场上流通的物，如毒品、qiāng支等，此类物，即使不是赃物，也无适用善意取得制度的余地；另一类是可以在市场上流通的物，此类物，即便成了赃物，依法不得销售，也无法排除其在市场上流通的可能。赃物能否适用善意取得，实指此类物而言。我国理论界对此有两种不同的观点。一种观点认为赃物不适用善意取得制度。另一种观点认为，就赃物的物理属性与商品属性而言，仍是允许自由 流通的一般商品，与其他商品没有什么区别，若不适用善意取得，则不利于保护交易的安全。我国司法实践历来采纳第一种观点，实践证明这种作法对保护所有人利益，维护社会的正常秩序是十分必要的，我国未来物权立法应当沿用此种作法，即规定赃物不适用善意取得。但对此原则应设例外，即当赃物为金钱或无记名证券时，应允许适用善意取得[17]，以维持正常的经济秩序、尤其是金融秩序。所有人自赃物善意占有人处取回赃物，应有时间限制，以免社会关系长期处于不稳定状态，此期间应为除斥期间，可比照我国<民法通则>对诉讼时效期间的规定，认其为2年。而且当善意占有人系由拍卖行、公共市场、或由贩卖与其物同种类的物的场所，取得该物时，所有人只有在向善意占有人偿还了其所支付的相应价金以后，才能请求返还原物。如果因可归责于善意占有人的事由造成占有物毁损灭失的，原权利人有权要求善意占有人承担赔偿责任。多年来，在司法实践中，对于赃物善意占有人保护不力，往往在追赃之后，对善意占有人的利益损害无任何补救，我们认为应予纠正。对于遗失物，我国<民法通则>第79条是将其与漂流物和失散的饲养动物一并规定的，认为“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此支出的费用由失主偿还。”我们认为，对于前述几种类型的物，只要依物的性质，属自由流通物，则都可比照赃物来决定善意取得制度的适用。至于同条第1款的规定所涉及的所有人不明的埋藏物、隐藏物，由于依法归国家所有，则自可与其他国有财产一样，来确定善意取得的适用。在我国民法学界有一种观点认为，对社会主义国家的财产实行特殊保护，故国有财产不应适用善意取得制度。我们认为，这种看法值得商榷。在我国，除了国家专有的物资和国有自然资源以及法律禁止或限制流转的其他物外，许多由全民所有制企事业单位占有的财产，与集体组织和个人所有的财产一样，都是可以自由买卖的商品，它们之间没有什么特殊的区别，因此应该统一适用善意取得制度[18]。
动产物权除动产所有权外，尚有动产质权、动产抵押权和留置权。这三种动产物权都属担保物权，具有附从性，因而应随同债权一同让与，一旦债权人让与其债权时，伪称其对其所占有的并不享有处分权的他人之物享有动产质权(或动产抵押权、留置权等)，那么受让债权人能否对这几种物权主张善意取得?我们认为对动产质权和留置权应承认其得适用善意取得。其理由与承认动产所有权得适用善意取得并无二致。对于动产抵押，依我国<担保法>第42条、第43条的规定，或采登记成立主义，或采登记对抗主义，故无善意取得制度的适用。此时受让人善意取得动产质权和留置权，与受让人误信转让人为有处分权人，从而享有转让人在动产上为其设定的他物权不同。区别有二，一是前种情况受让人系误信转让人享有动产上的他物权，后种情形的受让人则系误信转让人为有处分权人，尤其是为所有权人；二是前种情形对动产质权、留置权有适用，但不适用于动产抵押权，理由已如前述。后种情形则系对动产质权，动产抵押权、留置权都有适用。
对于债权能还适用善意取得制度，向有争议。争议的核心是债权能否适用占有公信力原则。一般认为，债权因债的相对性原则所限，无以表彰于外，也无须表彰于外，且一般不得对抗第三人，故无占有制度的适用，也不得适用善意取得。但随着社会经济的发展，债权的流转日益频繁、活跃，出现了证券化的债权，如公司债券。大额可转让存单及各种票据，这些证券化的债权在民法上一般视为动产，对于其中不记名或无须办理登记手续的，可适用占有的公信力原则，从而有善意取得制度的适用。对于尚未证券化，但却已有体化的债权，如债权以债权证书或其他足以表彰债权存在的文书，如存折及相应印鉴、债权让与字据等形式存在的，学说上一般认其为准占有的客体，并适用占有的规定，此时自然应认有善意取得制度的适用[19]。但为兼顾债务人的利益，债务人原来得以对抗原债权人的事由，对于善意受让人也有适用。若债务人与债权人通谋，向善意受让人转让根本不存在的债权，则债务人不得以债务不存在为由，对抗善意受让人。
不动产公示采登记的方法，是为各国通例。不动产的善意取得制度系借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的[20]。这与采纳占有的公信力原则来维护交易安全的动产善意取得制度，相距甚远。因而在业已建立起完备的不动产权利登记体系的国家和地区，除就违章建筑等极少类未进行保存登记的不动产，尚有讨论不动产能否准用动产善意取得制度的必要外，在其他情形，讨论这一问题并无实益。我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。农村的不动产，尤其是农民私有房屋及其宅基地使用权未进行登记的现象较为普遍。在城镇，居民的私有房屋及相应的土地使用权未进行登记的，也并非个别现象，对于此类未予登记的不动产，能否准用动产的善意取得制度，换言之，能否准用占有的公信力原则。我们认为，对此问题，应区别而论:首先，就城市私有房屋而言，国务院曾于1983年12月17日发布了<城市私有房屋管理条例>，该条例第6条第1款明确规定“城市私有房屋的所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证，房屋所有权登记或转移，变更登记手续时，须按下列要求提交证件:……(二)购买的房屋，须提交原房屋所有权证，买卖合同和契证；(三)受赠的房屋，须提交原房屋所有权证，赠与书和契证；(四)交换的房屋，须提交双方的房屋所有权证，双方签订的协议和契证……”。同条第2款规定“证件不全或房屋所有权不清楚的，暂缓登记，待符合条件成熟后，再办理。”前述规定，一方面要求城市私有房屋须办理确认所有权归属的初始登记，另一方面又要求通过交易受让房屋产权的，需持相应证件办理登记手续，一旦有证件不全或房屋所有权不清楚的情形，暂缓登记，这就意味着，暂不确认受让人对房屋的产权。由于在土地和建筑物权利的相互关系方面，我国现行立法主要采纳了土地和建筑物不分离的观点[21]，因而前述规定实事上意味着，在该条例发布后，在城市私有房屋及其相应的土地使用权上，不存在准用占有的公信力原则，也即无动产善意取得制度的准用余地。这一原则得到了1995年1月1日起施行的我国<城市房地产管理法>的肯认，依该法第37条第6项规定可知，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。这一规定表明房地产所有权人在未依法登记并领取权属证书前，无处分房地产的权利，自然也就排除了动产善意取得制度的准用可能。那么，对于<城市私有房屋管理条例>发布前，就尚未进行登记的房屋所进行的各种交易，是否有动产善意取得制度的准用?我们持否定见解。因为此前，尽管尚未就房屋的登记做如同<城市私有房屋管理条例>那样严格的要求，但在建国后的一系列政策规定中，对于城市私房交易受让人取得产权的条件，也有明确要求，如1950年11月26日政务院修正批准，同年12月15日中南军政委员会公布施行，1953年1月12日呈请政务院核示修正的<中南区关于城市房产权的几项原则决议>中就明确规定“凡关于房产权之取得、设定、转移、变卖者，新旧业主均须于期限内携带全部证件，未经房产所有权之登记者，不得办理他项权利之登记。”此后，1956年1月12日中共中央书记处二办<关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见>，1964年1月13日国务院批转国家房产管理局<关于私有出租房屋社会主义改造问题的报告>等文件中，都明确要求房产交易应予登记，并须经审查批准，方能成交。这一背景下，房产交易的受让人仅因转让人对房产的占有，就相信其为所有权人，与之进行交易，并主张所有权的取得，缺乏合法依据。文革十年浩劫，无序的社会状态下出现过房屋的乱抢乱占，但对于这些问题，党和政府是采取落实政策的方法予以解决的，并不认可善意取得的准用。这就意味着，即使在<城市私有房屋管理条例>发布前，对房产准用动产的善意取得制度也缺乏合法依据。其次，就农村的私有房屋而言，虽一直未有相应的法律法规直接对其交易进行规范，也一直未能建立起不动产登记体系，但在1987年1月1日施行的<土地管理法>生效后，曾在全国范围内就农村宅基地的使用状况进行了全面的调查、清理，并给已在宅基地上建房的农村居民发放了宅基地使用证。该法还建立了农民建住宅的宅基地审批制度。以此为背景，此后农村所进行的房产交易。宅基地使用证可间接证明房屋产权的归属，因而，不存在动产善意取得制度的准用问题。那么，在此前所进行的房产交易中，有否动产善意取得制度的准用?我们持肯定见解。因为尽管在新中国建国之初，根据1950年11月25日<内务部关于填发土地房产所有证的指示>，曾在全国范围内就农村的土地房产进行过颁发所有证的工作 ，但此后一系列的社会改造和政治运动，已使当时颁发的所有证失去了证明土地房产权利归属的效力。而且此后的一些政策规定，也根本没有如同对城市私有房屋所发布的政策规定那样，要求就房产交易办理登记、审批手续。例如1962年9月27日，中共八届十中全会通过的<农村人民公社条例修正草案>第45条，仅做了这样的规定:社员有买卖或者租赁房屋的权利。社员出租或出卖房屋，可以经过中间人评议公平合理的租金或房价，由买卖或者租赁的双方订立契约……。这一背景下，农村房屋权属变动状况复杂，而又缺乏明确的公示。因而应考虑允许有动产善意取得制度的准用余地，使善意受让人根据房产占有人来判断房屋的产权归属。当然，受让人在进行交易前，应进行相应的调查工作，农村有其自身的特点，同一居住区域内的居民常会或多或少存有血缘、朋友关系，受让人应向他们包括村民自治组织的负责人了解房屋的权属状况，若未进行上述调查工作，径行受让房屋的，未免过于轻率鲁莽，此时应认其有重大过失，不准用动产的善意取得制度。对于特殊背景下的农村房产交易，之所以要承认动产善意取得制度的准用，除上述原因外，还因为善意受让人可能已搬入受让房屋居住多年，并进行了修缮改造，若强令其返还，易致纠纷，且操作起来比较困难。当然，前述种种，都是囿于特殊情势的权宜之计，我们的最终目标是放眼未来，在我国尽快建立起完备的不动产登记体系。
另应注意的是，对于在我国现实中业已存在的违章建筑，能否准用动产的善意取得制度，颇值研究。所谓违章建筑，系指未经当地主管建筑机关审查许可，并发给执照而擅自建造的建筑物。违章建筑本身又分为两类:一类是违反了城市规划法或相关的强行性规定，无成为合法建筑物可能的违章建筑，另一类是并未违反城市规划法或相关的强行性规定，嗣后得因补办手续，从而成为合法建筑的违章违筑。对于这两类违章建筑，我们认为都不能准用动产善意取得制度。因为前一类违章建筑，其建造人根本无权对其进行处分，不存在就其进行交易的问题。而后一类违章建筑，在其尚未补办手续，成为合法建筑前，也应否认其权利人对其进行处分的权利，也即该建筑不得为交易的标的物，唯有如此，才与我国<城市房地产管理法>第37条的规定相契合。
4、受让人善意受让动产的交付
依我国<民法通则>第72条第2款的规定，“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。受让人欲取得动产所有权，需受让动产的交付。另依<担保法>第33条、第63条第11款、第82条的规定，除动产抵押权外，受让人欲取得质权、留置权都需受让动产的交付，动产的交付有现实交付和观念交付之分，观念交付又有简易交付、占有改定和指示交付三种。在现实交付及简易交付场合，因受让人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，自无疑义。在转让人与受让人之间依占有改定方式进行交付时，转让人仍依其与受让人之间的约定直接占有动产，受让人为间接占有人。此时，能否径行适用善意取得制度，使受让人取得所有权，尚有争议，德国民法持否定见解，<德国民法典>第235条规定“依第930条(占有改定)虽不属于让与人，如此物由让与人交付于受让人，受让人成为所有人，但受让人在当时为非善意者，不在此限。”可见，只有当转让人将动产交付于受让人时，善意的受让人才能取得动产所有权(这一原则在取得动产质权、留署权情形自是不言自明)。理由在于:1、善意取得制度的目标之一，是意在通过维护交易安全，使受让人取得物的所有权，从而实现物尽其用原则。这一法律目标隐含着这样的假设:受让人对物的直接利用将优于原权利人对物的利用。在采占有改定进行交付时，这一法律目标自然无法实现。2、前已提及，善意取得制度的存在的依据之一，系与受让人相比，原权利人可以对转让人施加更有力的影响，以防止非正常利益变动的发生。而采占有改定进行交付时，既然受让人与转让人之间可约定仍由转让人直接占有动产，说明受让人在对转让人施加影响的能力上，并不逊于原权利人，而且他们都对转让人寄与了同样的信赖，法律不应在权利的变动上厚受让人而薄原权利人。3、善意取得制度，系对非正常的利益变动进行利益衡平，从某种意义上讲，系一种不得已而为之的抉择。转让人无处分权而处分动产，这种非正常的利益变动，系法律应力求予以避免的法律现象，以占有改定作为交付方式，无助于达成这一目的，因为此时，转让人完全可以再对动产进行多次无权处分，由此可见，占有改定这种交付方式在一定意义上是发生非正常利益变动的温床，为无权处分人侵害他人权益的恶意大开方便之门。4、一旦采肯定见解，则于受让人受现实交付之前，转让人再行转让的受让人，也主张动产所有权时，何者利益优先，很难有一项妥贴的法政策。5、占有改定作为一种交付方式，大多发生在让与担保场合，让与担保作为一种担保方式，在我国现实生活中颇为鲜见，因而否定受让人得因占有改定而善意取得动产权利，并不会对物的流转产生负面影响。综上，
财产保全异议申请书
恶意善意取得(五)
[篇一:财产保全裁定复议申请书]
申请人:(名称)
住所地:
法定代表人:
委托代理人:姓名工作单位
被申请人:(名称)
住所地:
法定代表人:
申请人收到贵院(年份)χχχ经初字第χχ号<民事裁定书>。对该裁定书冻结申请人银行存款χχ万元的裁定不服，依法申请复议，事实和理由如下:
根据以上事实，申请人根据<民事诉讼法>第九十六条、第九十七条的规定，申请人民法院对(年份)χχχ经初字第χχ号<民事裁定书>进行复议，作出变更裁定解除已被提走的χχ万元货物存款的冻结，并要求被申请人承担由于申请错误造成申请人的经济损失。
此致
人民法院
申请人:xxx(盖章)
xxxx年x月xx日
[篇二:财产保全异议申请书]
申请人:河南华通实业有限公司
单位地址:郑州市金水区中州大道与连霍高速交叉口南300米路东
法定代表人:姜xx
联系电话:xxxxxx
申请事项
请求将保全查封的车牌号为豫ak9298的宇通牌重型汽车壹辆(发动机号xxxx，车架号xxx)退还给申请人。
事实与理由
20xx年3月13日，申请人河南华通实业有限公司与购车人葛传强签订<汽车(买卖)贷款服务合同>(下称服务合同)，约定葛传强以“分期付款方式”购买发动机号为1611b060321，车架号为lzgcl2r44bx031728的宇通牌重型汽车壹辆，车辆总价款396000元，葛传强支付30%的首付车款即119000元，其余277000元申请汽车贷款，申请人为其提供连带责任保证，第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中申请人已经付清全部房款，并经过合法交接实际占有了案涉房屋，虽然没有办理过户登记手续，但申请人对此无任何过错。因此西岗法院对案涉房屋的查封违反了最高院的规定，是错误的。
西岗法院的查封行为虽然发生在案件的审理阶段，但是仍然适用<关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定>。因为审判庭承办财产保全裁定的执行就是执行行为。最高人民法院<关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)>第三条明确规定，“人民法院在审理民事、行政案件中做出的财产保全和先予执行的裁定，由审理案件的审判庭负责执行。”该<规定>中对财产保全和先予执行裁定的执行做了分工。由此可以看出，财产保全和先予执行裁定的执行属于执行工作，人民法院审理、执行工作应遵循该规定。
综上所述，西岗法院对案涉房屋的查封行为属于执行行为，该行为违反了最高人民法院的相关规定，申请人作为第三人依法提出异议，要求解除对案涉房屋的查封行为。法院应当依据<民事诉讼法>第204条的规定对申请人的异议进行处理。
申请人:xxx
201x年2月29日