如何培养刑法思维

2013-05-14 | 计算机能力 |

【www.guakaob.com--计算机能力】

如何培养刑法思维篇一
《第四篇：守法养成篇培养法治思维》

如何培养刑法思维篇二
《试论刑法学教育与感性思维的培养》

试论刑法学教育与感性思维的培养

摘要：当前刑法学教学中存在排斥学生感性思维的倾向，但刑法学教育需要感性思维作为理性思维的补充。感性思维有助于学生树立对刑法的信仰，引导学生形成正常的刑法观念。电影教学法可培养学生对刑法的正常感性思维，进而体会刑法的真善美。

关键词：刑法学教学；感性思维；电影教学法

1当前刑法学教育对感性思维的排斥长期以来，由于继承前苏联刑法学的知识体系和思维模式，我国的刑法学呈现出泛规范化的倾向，偏爱评价刑事立法而忽视规范的刑法解释。这种泛规范化教学，导致学生不能适应千变万化的司法实践，即使是应付当前日趋精细的司法考试也是捉襟见肘。基于对此的反思，近年来，我国刑法学界开始提倡规范刑法和刑法解释学的研究。所谓规范刑法是以刑法法条中承载的规范为中心，从法条出发，并最终以法条为归宿，对刑法理论进行规范审视的研究方法或范畴［1］。而刑法解释学则“以解释现行刑法为主要任务”［2］。相应地，刑法学教学亦出现了一个方向性转变，在刑法学教学中引入了以法益、不法和罪责为核心的刑法规范与解释的话语体系，同时对实践性教学予以了极大的重视，例如，从2000年开始，在福特基金会的赞助下，北大、清华、人大等几个著名的高校开始普及的“法律诊所式”教育等。应该说，这种刑法教育方向和内容方面的转变，确实起到了建构刑法学独立话语体系，迎合司法实践之需要的作用，理应予以肯定。但须指出的是，这也带来了一

个弊端，即原来潜藏在泛规范判断中的感性思维被完全忽视，逻辑推理演绎成为刑法学研究和教学当中所极力崇拜的法律思维模式，在某种程度上甚至被直接当做逻辑推理演绎思维，感性思维在刑法思维中没有存在的空间。另外，在刑法学理论研究中，期待可能性理论本被认为是最具有感情色彩的理论，但从当前的情况看，由于在我国的犯罪构成理论土壤下“水土不服”，已经处于被冷落的境地。这种情况当然也体现进了刑法学教学当中。在学习刑法过程中，学生被再三告诫，思考刑法问题、分析刑法案例必须理性，不能感性用事，一切思考必须基于法条及其中蕴含的规范。可能会有学生提出，情感因素是否会被隐藏至公序良俗之中而成为超法规的阻碍事由的一种，可实际上，刑法不同于民法直接对此予以承认，即使是行为符合公序良俗，但当犯罪构成时，仍会被作为犯罪处理，只是可能在量刑中会作为酌定量刑情节而有所考虑，这样一来，刑法学研究和教学过程中的感性思维几乎没有存立的余地。

2刑法学教育需要感性思维作为补充刑法学教育需要感性思维作为理性思维的补充，原因在于：第一，有助于学生树立对刑法的信仰。所谓信仰是人对自身之外的物质或精神的信任和依赖。应该说，任何一个职业共同体都有其信仰，法律人这一职业共同体在长期的学习、工作实践中亦形成了其独特的职业信仰，即“法律至上”与“追求正义”。但“法律至上”与“追求正义”的信仰建立，特别是后者，需要深入内心，获得精神层面的认同，而不能建立在以利益为核心的博弈之上，正如有学者所言，“如果每个人都从自身的经济利益出发，精于

算计，那么法律可能就没有存在的必要了（甚至连国家政权都没有存在的必要了）。”［3］总之，法律思维固然离不开理性思维，但法律信仰则必须依赖感性的思维。具体到刑法学来说，诸如“罪刑法定主义”、“罪责原则”、“刑法面前人人平等原则”等教义构成了当前流行的教义刑法学的地基（所谓“教义”一词，本来就是来源于宗教，祛除了对其的内心信仰，教义也不能称其为教义），如果撇开了感性思维，单纯依靠理性思维，就很难解释为什么“教义必须被遵从”的道理。第二，有助于引导学生形成正常的刑法观念。所谓刑法观念，一般是指人们通过对刑法的性质、刑法的机能、刑法的作用、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法文化及价值取向的宏观性整体性反思而形成的理性认知。应该说，刑法观念的形成是奠基于对刑法基本问题的理性反思基础上的，但我们不能忽视感性思维在其中的作用，例如，对于死刑废止问题，我们固然可以在课堂上讲授死刑应该废止的若干理性理由，但对于绝大多数从未实际接触过犯罪人乃至死刑犯的本科生而言，这些理由无疑是抽象的、苍白的，并没有形成内心的确认。进一步来说，当前刑法学界较为一致地认为，应该对非严重暴力犯罪，特别是财产型犯罪首先废止死刑，而暂时保留进而逐步废止严重暴力犯罪的死刑，这固然可以举出若干反思性的理由，但实际上，就此问题，如果我们能够借助某种途径，使学生对死刑犯执行时的痛苦及其家属的苦痛产生直觉性的感受，再进一步对比财产型犯罪与严重暴力犯罪的被害人及其家属的伤痛，就会自觉形成一个符合常识、常情和常理且大致契合上述理性刑法观念的感性观念，并且这一感性观念会与理性观

念形成相互的印证，无疑会引导并强化学生对死刑废止问题的内心确认。第三，有助于学生建立与公众一致的前理解。理性主义者认为，在司法实践中，法官理应严格按照犯罪构成加以分析全案事实，进而得出结论。但实际上，法官的前理解无时不在影响其定罪量刑，考夫曼认为“惟有理解者带着一个‘前理解’（约瑟夫·埃塞尔）或‘先见’（汉斯-格奥尔格·加达默尔）去着手对待文本时，他才将可能谈论文本，惟有理解者带着他承载的传统进入理解之视界时，他才将可能论证性地说明，他已预知了‘目前的’结果是什么。”［4］这种“前理解”某种意义上是一种直觉式的反应，相对于理性思维，更倾向于感性思维。例如，在一些存在被害人过错的案件中，法官往往会形成一个同情犯罪人的感性前理解，然后选择有利于犯罪人的罪名构成和量刑标准，这在法定的范围内，不能说是错误的。因此，引导学生正常的感性思维，有助于学生在日后的司法实践中，形成与大众一致的判案前理解，进而增强判决的公众认同。

当代教育理论与实践2014年第6卷第7期贾健：试论刑法学教育与感性思维的培养3以电影教学为视角，培养刑法感性思维培养刑法学感性思维，最为关键的是要将学生从抽象的理性思辨中拉回到活生生的感性情感之中，在其中去体会刑法的常识、常情、常理，对此，可以通过实地调研体会、回顾经典著作，播放现实图片和传媒报道等方式予以实现。电影作为一种重要的传媒方式，不应只被当作纯粹的技术手段和教学内容的载体来对待，更应该被作为一种培养法学学生正常感性思维的方式。示例一《肖申克的救赎》中的监狱“体制化”

与对监禁刑的弊端和刑罚目的的思考。在课堂上讲授刑罚目的理论时，会指出两种基本观点的对立，即报应论与预防论，其中预防论中又会特别指出特殊预防理论。报应论一般认为长期监禁刑是对行为社会危害性的回复，两者具有应然的等价性；而特殊预防理论认为，长期监禁刑不利于犯罪人的再社会化，具有不合理性，这两者孰是孰非，学生可能并没有一个自己的切身体会，即使选择赞同某一方，也只是基于对双方观点的理性反思，而非发自内心的认同，因此，这种状态会随着两边各自观点的消长而时刻变动。这时，就需要一种真实或模拟的受长期监禁刑的例子去触发学生的内心认同，而电影的模拟则无疑是一个较为便捷的选择。在《肖申克的救赎》一片中，一个非常令人感慨的人物——监狱图书管理员老布，他在肖申克监狱（体制）下被关押了50年，这几乎耗尽了他一生的光阴。然而，当他获知自己即将刑满释放时，不但没有满心欢喜，反而面临精神上的崩溃，因为他离不开这座监狱。为此，老布不惜举刀杀人，以求在监狱中继续服刑。他刻骨铭心地爱上了剥夺了他自由的监狱，所以在出狱后，他选择了自杀。犯人老瑞德在片中这样谈到“体制化”：“起初你讨厌它（监狱），然后你逐渐习惯它，足够的时间后你开始依赖它，这就是体制化。”这样的结局和令人唏嘘的感慨，无疑让学生对监禁刑的弊端有了一个非常直观、切身的感受，这时我们再提出：你们认为长期监禁刑是否合理？刑罚的目的又是什么？可能没有学生会认为单纯的报应论是合理的，至于长期监禁刑的弊端则每个学生都会有清晰的感性认识。在此基础上，我们可以适时地提出二元论的刑罚目的体系理论

如何培养刑法思维篇三
《大学生如何建立法学思维》

大学生如何建立法学思维？

一个国家的未来是掌握在青年一代的手中的。大学生是国家的希望，社会经济发展的栋梁和骨干力量，他们的群体素质如何对社会的影响很大。近年来，大学生违法犯罪现象却是屡有发生，云南大学马加爵2.23特大杀人案，清华大学刘海洋强酸泼熊事件等等。由此可见，强化大学生法制观念，培养大学生的法律思维方式是极为重要的。法制观念是指人们对法制的看法和态度，其核心思想是对依法办事的态度。当今社会，正确的法制观念是大学生必备的法律素养，并已成为青年学生立足于社会的基本要求。如何提高大学生的法制观念呢？我认为可以从两个方面展开：一、学校方面：（1）开设法律有关课程，传播法律知识，指导大学生法律观念的形成。观念不是与生俱来的，一个人的法制观念需要在一定的社会环境、文化氛围中逐渐形成，高校教育应当把提高大学生的法制观念作为对大学生的素质培养的组成部分，重视不并积极提高大学生的法制观念。（2）强化案例教学，以分析案例的形式来帮助学生树立一个正确的法制观念。在课堂上引入一些时事案例，如：胡长清受贿案，远华特大走私案等等。（3）丰富法制教育活动的形式。突破课堂，将法制法律渗透到大学生的校园活动中，如举行法律知识讲座，法律知识竞赛，法律知识趣味问答，模拟法庭，组织学生观看诸如《今日说法》这类的法制节目等等。（4）展开心理健康教育来培养大学生良好的心理素质。当前由于经历过高考压力，面临着学习压力、生活压力、就业压力，一般的大学生都存在着一些心理问题。很多案例表明，大学生的违法犯罪行为往往与大学生不健康的心理有关，所有加强大学生心理健康教育，培养大学生良好的心理素质是非常必要的。（5）以法制的观念来管理学校，重制度，重程序，重平等，重自由。一个良好的制度氛围对提高大学生的法律概念是至关重要的。言传不如身教。高校以法律概念来管理学校，实行制度管理、依法治校，在提高大学生法律观念的同时，也使得校园文化更为清明，给学生提供了一个良好的学术氛围，有利于大学生的全面发展。二、大学生自身方面：（1）大学生首先要学法、懂法、守法，这是成为一个合格公民的基本素质。（2）关注社会时事，关注新闻，探讨新闻背后的故事，多看看《今日说法》这类的法律节目和《中国法制》这些法律报刊，提高自身的法律了解度和敏锐度。（3）大学生要学会勇敢地运用法律武器来维护自己的合法权益，更进一步说，维护社会正义。（4）大学生要积极地参加与法律有关的社会实践活动，在实践中强化自己的法制观念。法律思维方式是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑来思考、分析、解决问题的思考模式或思维方式，是一种有价值取向的理性思维，价值取向和逻辑思维是其核心。法律思维方式主要有下面几个特征：重视人权，有明确的价值取向，讲证据，讲程序，讲法理。大学生如何培养法律思维方式呢？我认为有以下几点：一、学习并熟知法律知识。这是大学生培养法律思维方式的前提，只有在了解法律条款熟悉法律知识的基础上，才能进行正确的法律思考，形成法律思维方式。二、在学习中培养自己的逻辑思维，提高思考提出问题、分析问题、解决问题的思维能力。逻辑思维是法律思维的核心之一，清晰的头脑、缜密的逻辑思维是大学生培养法律思维方式的必须条件。三、树立正确的价值取向，树立社会正义感。高校教育培养的是高素质全面发展的人才，而不应是一个高科技的高危险的犯罪分子。大学生作为青年一代，应当树立正确的价值观、世界观、人生观，树立社会正义感，勇于捍卫社会正义，只有这样，一个

大学生才能形成正确的法律思维方式。四、参加法律社会实践活动。实践出真知，纸上谈兵终是空。只有在社会中，在不断地实践中，大学生才能培养正确的法律思维方式。大学生即将成为社会的中流砥柱，大学生的法律素质必将影响到整个社会的发展。提高大学生发展观念，培养大学生法律思维方式，绝非一朝一夕就可以办到的，这是需要整个社会、高校、大学生自我的长期的共同努力

反腐新常态，“新”在哪？

日前，《咬文嚼字》将“新常态”、“打虎拍蝇”列入年度十大流行语。诚如众望，2014年正是反腐新常态得到确认的一年。从查办周永康的“打虎”行动到境外追逃的“猎狐”行动，从中央巡视组的“问题清单”到中央纪委监察部网站的“正风清单”„„人们在围观中点赞、力挺。

那么，这一反腐新常态“新”在哪里？将给政治生态和从政生涯带来哪些变化？

开辟全面从严治党新境界

党的十八大以来，习近平总书记就从严治党发表了一系列重要讲话。从“管党治党，一刻不能松懈”的清醒到“从严治党，惩治这一手决不能放松”的坚定，从“刮骨疗毒”的勇毅到“抓铁有痕”的决心，每每振聋发聩。近日，他又首次提出“全面从严治党”新要求。实践已经并将继续证明，高压惩治腐败正是全面从严治党的基础和保证。

从严治标务求新突破。2014年，反腐败呈现出加强版特征，查办的干部级别之高、人数之多、领域之宽，堪称空前。为“打大虎，大打虎”，周永康、徐才厚、令计划、苏荣等均被“打回原形”；为“治病树，拔烂树”，从发改委等“强势部门”到山西等“重灾区”，塌方式腐败和“政治违章建筑”被彻底清理；为“拍苍蝇，除蚁贪”，对马超群等“巨贪小官”从严查处，显示出“抓大不放小”的治理高压。

依规治党平添新助力。乘着十八届四中全会的东风，依法治国与依规治党齐头并进，以法治方式严惩腐败进入快车道，党纪与国法的无缝衔接更趋常态化。如刑法修正案（九）将贪污贿赂犯罪“由数额定改为视性质定”并保留死刑，以财产刑加大对行贿犯罪处罚力度，科学立法助力反腐。相关法治精神已在对丁羽心等人的判决和“天价罚金”中呈现。此外，《刑事诉讼法》的缺席审判等制度程序，在“没收外逃官员违法所得第一案”的李华波案中成功运用。

跨境治腐迎来新契机。2014年是“走出去”传递反腐高压并开辟第二战场的提速年。借APEC主场外交，追赃追逃和APEC蓝一样深入人心。《北京反腐败宣言》“塑形”国际反腐合作新秩序，并体现到G20反腐行动计划中。“猎狐”行动促使“避罪天堂”关紧大门，如中美将分享金融机构账户信息，中加签署分享

返还被追缴资产协定，中澳将联手查没外逃贪官非法资产。这对已逃和欲逃者形成双重震慑，试问“因贪而裸，因裸而逃”者：跑到哪里能买到安全感呢？

打造弊绝风清政治新生态

一年来，习近平总书记多次谈到要净化政治生态。《人民日报》曾将“习式新常态”解读为“不拘常例、不违常情”。反腐新常态，就是要保持“破例”高压，倒逼形成“廉荣贪耻，天经地义”的政治新生态。而在不断打破常例中，“零容忍”已写在很多人心里。

治“风”依托新平台。面对作风反弹的顽疾，中央纪委监察部网站持续“加码”，为网络监督新秩序“打样”。2014年，这支虚拟而又真实的“在线纪律部队”，强势设置“治风”议程，调度党内外、境内外、网内外围观焦点。如推出《元旦春节期间“四风”问题监督举报曝光专区》并开设“我要举报”窗口，以中国式“网络战”让不正之风无处遁形；覆盖网络的《作风建设永远在路上》促使整风“直播化”，形成“被动变主动、坏事变好事”的正向舆论环境。

治“权”呈现新气象。2014年末，发改委首度将包括能源局在内的19项行政审批事项纳入政务大厅，一站式受理服务，祭出整治“部门特权化，特权寻租化”的重拳。以简政放权为政府自我革命“先手棋”，“高含金量”审批事项陆续被取消或下放，“与法有据必须为、法无授权不可为”的公共伦理深入人心，倒逼更多部门掀起“透明化浪潮”，权力清单、责任清单更趋“可视化”，滥权寻租乱作为的土壤被清剿。

治“产”找到新利器。净化政治生态，须确保党员干部忠诚可信，构建“既管才德，又管财产”的党内诚信体系。2014年，通过抽查核实领导干部个人事项，已有5名拟提拔中管干部、数十名拟提拔厅局级和县处级考察对象因发现问题被取消提拔资格；湖北将6名有问题的省管干部移交省纪委查处。再加上不动产实名登记试水、新提任干部事项公开试点，不廉不诚者“说谎成本”大增，“房叔”、“房姐”随意瞒报私产的好日子不再，“污点干部边病边升”的积弊有望缓解。

锁定纪检体制改革新节奏

回望2014，“打虎拍蝇”战果丰硕，“纪检体改”红利初现。可以预见，一手抓从严惩治，一手抓从实改革，两手抓、两手硬，仍将是2015年的反腐主基调和大节奏。

上位监督再获新动力。《党的纪律检查体制改革实施方案》颁行后，纪检双重领导体制依托办案和人事“两个上为主”，强化自上而下的党内监督。另据《关于加强中央纪委派驻机构建设的意见》，中央纪委将首次向党的工作部门和人大、政协机关派驻纪检组。派驻机构作为中央纪委领导的反腐“尖兵”，监督执纪问责重点是驻在部门领导班子及中管干部和司局级干部，或将加速挖出新“塌方点”和问题源。此外，随着军队巡视、审计等“上移式”制度改革不断深化，有可能

促使一些有影响的贪腐案件被发现和查处。

专项巡视担当新使命。中央巡视组通过常规巡视，已提前完成对地方的全覆盖，发挥了“寻虎找蝇”重要作用。2014年11月实施的新一轮巡视全部为专项巡视。可以预期，专项巡视紧盯重点人员、重点领域和重点问题，以点穴式、回马枪式等手法清查陈案的效率更高，将加速完成对中央一级280多家部门和企事业单位的全覆盖，成为“精准反腐”和中国特色巡视制度的重要增长点。

责任追究传导新压力。2014年4、5月间，王岐山同志曾6次强调要落实党风廉政建设主体责任和监督责任，释放出追责强信号。各地各部门党委从“要我反腐”到“我要反腐”，支持纪委聚焦主业，以责任为支点、任务为基础、问题为导向、制度为保障，编织层层传导压力的“两责”落实网络。今后，对“责任田撂荒”的责任主体“一案一问责”，同步追究当事人及领导责任将更趋常态化，因系统性腐败被追责的党委和纪委负责人数可能有新增加。

培养勤廉有为从政新习惯

反腐新常态下，不义之财何处隐形？不白之身何地逃遁？显然，这对震慑“新发问题、增量腐败”意义重大。由此引发的党风政风社风新变化，对公职人员大加鞭策，对其家人、友人亦多促动。最终，“三人行”才能让大家知足知止，让“勤又廉”的思维和行为习惯落地生根。

本人相守要有新定力。面对反腐新常态，必须收手、收心，知敬畏、懂戒惧，“千万不要既想当官又想发财”。随着国企高管限薪等举措出台，干部用车用房等新规频现，公职岗位日益“去特权化、去利益化”。尽管有人感慨“为官不易”，但大多数人正加快树立正确职业观、义利观。“只勤不廉、只廉不勤”的人与“不勤不廉”者无二，终将进入被淘汰之列，切莫再玩“贪政——怠政”的“跷跷板”！

家人相伴要有新规矩。当前，严守干部亲属经商、担任公职和社会组织职务、出国定居等规定，成为“修身齐家”新标杆。全国已清理副处级以上“裸官”3200多人，对近千名配偶子女不愿“弃裸”者全部调岗。越往后执纪越严，家人须在“裸”与“廉”间做单项选择。

友人相交要有新底线。“君子坦荡荡，小人长戚戚。”官官相交、官商相交、商商（国企民企）相交，须防止利益冲突、远离利益输送，相敬如宾而非勾肩搭背，不越雷池而非不分彼此。官商之间尤须守好底线、把好边界，保持“等距离交往”，既“明如镜”又“淡如水”，防止被金钱关系绑架、被糖衣炮弹命中。领导干部切莫和老板称兄道弟，严防搞成“益友变损友”的利益共同体，更勿沦为行贿人豢养的“笼中宠”、操控的“手中牌”，令人格“变为负数”。

大学生如何面对意识形态的挑战？

中国特色外交，“特”在何处？

6月27日，外交部长王毅在清华大学举办的第二届世界和平论坛午餐会上发表题为《探索中国特色大国外交之路》的演讲。由于这是王毅外长今年3月上任以来第一次在公开场合阐述中国的外交政策，因此演讲具有很强的政策宣示意义和政策指向意义，是外界观察未来几年中国外交的指南。这篇演讲的最大亮点在于提出今后中国外交的基本路径是要走有中国特色的大国外交之路。

探索中国特色大国外交之路是为了解决中国身份定位与政策定位的不匹配问题。中国历来把自己定位为一个发展中大国，但从来没有提出要走大国外交之路。这一身份定位与政策定位的错位迫使我们必须探索有中国特色的大国外交之路。今天的中国是一个持续快速发展，并且拥有13亿人口的大国。这样一个大国，不解释清楚它在全球事务中扮演什么样的角色，对外奉行什么样的政策，的确会引起外界的高度疑虑。但是，如果我们的外交政策定位与中国作为发展中大国的国际身份不相符合，那么外界对中国的疑虑将会更加严重。提出有中国特色的大国外交可以解决外交政策与国际身份不匹配的矛盾。

中国特色大国外交的基本原则可以归结为“一个中心，两个基本点”。一个中心是指中国仍然是发展中国家的基本国情决定了中国外交应以服务于国家发展为中心，更加积极有效地为全面建成小康社会营造良好的外部环境。两个基本点是指中国外交要维护中国在世界上的正当利益和促进与世界其他国家的互利共赢。

外交服务于国家发展是外交服务于经济建设的升级版。国家发展比经济建设的含义更加丰富，除经济建设外，还包含社会建设、国民素质、环境质量等内容，这也与小康社会需要用综合指标评价相一致。两个基本点也是互不矛盾的。在全球化背景下，中国与世界在更深程度上相互依存，在更广范围内相互影响。这就要求中国外交在维护本国国家利益的时候不能干损人利己、以邻为壑的事情，而是要综合考虑本国利益与其他国家的利益，设法实现互利共赢和共同发展。

中国特色大国外交的“特色”之源反映出“三个自信”，即理论自信、文化自信和实践自信。这三个自信将中国的大国外交与世界上其他大国的大国外交（特别是美国的大国外交）区别开来。

首先，在世界所有大国当中，只有中国是由共产党执政的社会主义国家。社会主义理念对中国外交提出了一些独具特色的要求。比如，它明确要求中国反对霸权主义，反对干涉别国内政和搞政权更迭。其次，中国五千年不间断文明可以为外交提供不竭的文化资源。再次，中华人民共和国在短短六十余年的外交实践中提出许多堪称国际关系典范的政策主张和战略思想，它们将继续是中国外交前进的动力和指南。

我们探索中国特色大国外交之路，并不是要蓄意忽视世界大势而“另起炉灶”。国际力量对比正在朝着更加均衡的方向发展，以及传统与非传统安全威胁相互交织，中国特色大国外交之路就应让中国投身于国际体系的变革，以开拓创

如何培养刑法思维篇四
《刑法案例分析的方法与技巧研究》

2009年9月总第24卷第9期

社科纵横

SOIALSCIENCESREVIEW

Sep，2009VOL.24NO.9

·法学探讨·

刑法案例分析的方法与技巧研究

余成刚*

（北方民族大学宁夏银川750021）

【内容摘要】刑法学是法学专业的核心主干课程之一，是一门理论性、应用性、操作性均很强的学科。刑法学的教学既要注重学生刑法学理论知识的培养,也要注重学生应用刑法理论知识解决具体刑事案件能力的训练。刑法案例的分析方法与技巧有其自身的规律，研总结刑法案例的分析方法与技巧对提高教学质量，培养学生分析问题、解决刑事司法实际问题的能力尤为重要。究、

刑法案例【关键词】中图分类号：D924.5

分析方法

技巧

文献标识码：A

文章编号：1007-9106（2009）09-0065-03

刑法学是法学专业的核心主干课程之一，也

是一门理论性、应用性、操作性均很强的学科,刑法学的教学既要注重学生刑法学理论知识的培养,也要注重学生应用刑法理论知识解决具体刑事案件能力的训练，因此，在刑法学课程的教学实践中，案例教学法得到广泛的应用，其形式也越来越灵活多样,包括了课堂分析讨论、模拟审判、法律咨询与援助、诊所式法律教育等多种形式。但遗憾的是,许多教师在教学过程中,仅将案例教学作为一种辅助手段和教学活动中的一个环节,案例教学的目的也多是为了提高学生的课堂学习兴趣、活跃课堂氛围，学生也只是把听案例当作听故事,只注重案例中的有趣情节,缺乏严谨而有序的逻辑思维，特别是普通的案例教学功利色彩明显，教师在讲授具体教学内容时所准备的案例都是为了说明某一个特定知识点，再加上受教学时数的限制，课堂教学很少涉及案例分析方法与技巧的训练，当学生在课堂外遇到一个新的案例时，就不知道从何下手、如何分析，更不知道案例涉及哪些知识点，无所适从。

因此，在刑法课程的教学实践中,为了弥补刑事实务训练的不足,增强学生的感性认识,掌握刑法案例的分析方法与技巧尤为重要。对从事刑法教学的教师而言，这有助于提高教学质量，培养学生分析问题、解决刑事司法实际问题的能力；对法科学生而言，刑法案例分析的方法与技巧既是检验其理论知识功底的主要途径，也是其将来从事法律职业活动的一项主要技能。

一、刑法案例分析的逻辑起点

案例分析方法属于法学方法论的组成部分，是指采用一种规范严谨的方法探讨每一个个案，以准确地认定案件事实，正确适用法律，最后得出公正的结论。由于案例分析不单是单纯地确定客观事实，因此，从理论上看，案例分析方法必须遵循一定的逻辑规范，案例分析方法的展开其实就是形式逻辑三段论的展开过程，也就是在确定案件事实（小前提）的基础上，查找可适用的相关法律规范（大前提），再通过案件事实与法律规范的对照得出相应的结论，这一过程实际就是形式逻辑的三段论的运用过程。由于刑法案例分析的主要任务是定罪量刑，形式逻辑三段论在刑法案例分析中也相应地存在定罪三段论和量刑三段论[1]。所谓的定罪三段论是指以刑法规定的犯罪概念或犯罪构成条件为大前提，以查明的行为人的犯罪事实为小前提，通过犯罪事实与构成条件的对比，从而得出行为人的行为是否构成该罪的结论。所谓的量刑三段论是指以刑法分则条文对具体犯罪规定的法定刑为大前提，以行为人构成该种犯罪为小前提，从而作出对行为人应处以某种刑罚的结论。

因此，在刑法案例的分析过程中，我们必须充分把握刑法案例分析的逻辑起点，正确运用形式逻辑的三段论推理规则，但是，我们也应该注意到，这仅仅只是个逻辑起点，它不是一个自动售货机，我们更不能指望把案件事实和法律规范像硬币一样投进去，结论就会像商品一样自动售出。鉴

*作者简介：余成刚，北方民族大学法学院副教授，主要从事中国刑法学的教学与研究。

于实践中发生的刑事案件形形色色，刑法案例分析涉及的知识点又非常广泛，不同案件的分析方法与技巧也多种多样，刑法案例的分析一定要掌握一般的分析步骤与方法，又要充分考虑不同案例类型、不同的分析要求，均有着不同的分析技巧的特殊性。

二、刑法案例分析的一般步骤与方法

刑法案例分析,一般涉及罪与非罪、此罪于彼罪、犯罪的特殊形态（停止形态、共同形态、罪数形态）和对犯罪人如何处理等问题，多围绕案件的定性、为什么构成该罪或该种形态,如何处罚的思路进行分析,这样分析逻辑清晰,目标明确，因此，刑法案例分析的一般步骤与方法如下:

（一）掌握案情，了解案件提供的有用信息

进行刑法案例分析首先必须掌握案件情况，了解对分析案例有用的信息，无论是课堂上案例讨论，各种刑法考试中的案例分析，还是实际生活中接触的真实案件，刑法案例的分析一般都需要下列这些有用的信息：谁？何时何地？因为什么原因？做了何事？如何做的？做的结局怎样？是否符合行为人的主观态度？从专业的角度看包括行为的主体，行为发生的时间、地点，行为的动机，以及行为的过程、手段、结果等，没有这些案件事实，案例分析就无法进行。因此，着手案例分析前要仔细找出有用的分析线索，排除干扰信息，这是做好案例分析的第一步。

（二）找准可能涉及的知识点，熟悉所涉及知识点的主要内容

在掌握案件事实后，必须找准分析案件可能涉及的知识点，要摸清该案件要我们解决什么问题，解决这些问题需要哪些刑法知识，需要了解哪些刑法规定。如果是考试题中的刑法案例分析，一般都是“因法设题”,分析时可以采取逆向思维方法“循题找法”,根据题后的问题和案情提供有用信息,找到对应的刑法理论知识点。如案情提供了行为发生的过程、结局，就应该想到犯罪的停止形态；案情中涉及多人，就应该考虑是否共同犯罪，各共同犯罪人的地位和作用如何；案情涉及多种行为，就要考虑是否构成数罪等。学生要善于从案情素材中发现题眼，题眼为我们提供分析的线索,启发我们的分析思维。

（三）理清分析思路，得出分析结论

刑法案例分析,一般应当按照“是否构成犯罪———构成何种犯罪———属于何种犯罪形态———66

如何进行处罚”的思路,取舍案中信息，准备分析案例所需的刑法学理论知识和法律规定，并依次为出发点，逐一分析案件事实是否符合刑法理论和法律规定，最后得出分析结论。例如，要分析某行

为人的行为是否构成贪污罪，我们应当围绕贪污罪的成立条件，找出行为人是否构成犯罪的关键点在什么地方，哪些事实和成立条件显而易见，哪些又尚有疑问，忽略显而易见的地方，认真对待尚存疑问的地方，仔细推敲，得出结论。

三、刑法案例分析的主要技巧

如前所述，刑法案例的分析主要涉及罪与非罪、此罪于彼罪、犯罪的特殊形态和对犯罪人如何处理等问题，根据笔者的经验，在分析这些问题时，总有一些规律可循，每一种问题的解决，也总有一些技巧可用。

（一）如何区分罪与非罪的界限

在刑法案例分析时，要确认行为人的行为是否构成犯罪，只要掌握个中规律，其实并不难。例如要说明行为人的行为不构成犯罪，无非有下列几种途径：一是从犯罪的本质特征，即行为的一定社会危害性着手，只要能说明行为人的行为没有社会危害性，行为对社会有益，如创造了社会财富，弘扬了社会正义，维护了某种社会秩序，就可以说明无罪；二是根据罪刑法定原则，如果行为人的行为刑法既没有禁止性的规定，也没有强制性的要求，则行为人作为或不作为就都不能构成犯罪；三是依据犯罪构成理论，犯罪的成立需要同时满足犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件，只要能说明行为人的行为不满足其中一个要件，犯罪就不能成立，例如犯罪主体不适法，我们可以从行为人达不到刑事责任年龄，不具备刑事责任能力，缺乏成立特定犯罪所具有的特殊身份等任一个知识点来说明，我们还可以从行为人缺乏主观罪过形式，或者从其行为不具有刑法意义上的因果关系，没有发生法定的危害结果等方面说明行为人的行为因不符合犯罪构成要件而不构成犯罪；四是从正当防卫等排除犯罪事由的角度说明行为因具有正当性而不能成立犯罪。总之，区分罪与非罪界限的基本技巧在于充分利用犯罪概念、犯罪构成、正当行为等刑法知识，把握先看先决条件，即行为有无危害性及大小或刑法有无明文规定，再考虑犯罪构成要件，最后考察是否符合犯罪成立要件但属于刑法规定的排除犯罪事由的分析思路。

（二）如何区分此罪与彼罪的界限

如果要分析某种行为构成何种具体犯罪，我们可以遵循这样的分析思路：首先，确定行为侵犯的同类客体，即分析行为人可能构成的类罪名，也就是先确定行为构成刑法分则哪一章的犯罪；其次，再大致确定可能成立的犯罪范围，即确定行为成立的罪名在哪几个罪名之间，并认真区分它们的异同，逐一否定不可能成立的罪，得出分析结论；最后，根据行为所成立的犯罪的构成要件分别说明行为符合该罪的构成要件。这里需要特别注意的是犯罪的转化问题，某些犯罪行为，从表面上看，完全符合某罪的全部成立要件，但由于刑法对这些犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照其他罪定罪处罚，这就是刑法中的犯罪转化，如，刑讯逼供致人伤残、死亡的，将由刑讯逼供罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪。

（三）如何区分不同的犯罪特殊形态在进行刑法案例分析时，有时还需要进一步说明行为构成何种犯罪形态，即犯罪属于何种停止形态，是共同犯罪还是单个人犯罪，是一罪还是数罪等。笔者在此重点就如何区分不同的故意犯罪停止形态，简要作一介绍。如果在刑法案例分析时需要说明行为人的行为属于何种停止形态，基本的技巧是先确定犯罪是否完成，即是否属于犯罪既遂，如果其客观方面齐备刑法分则规定的具体构成要件[2]，对行为犯而言犯罪行为已经实施完结，对结果犯而言，特定犯罪后果已经发生，对危险犯而言，危险状态已经出现，对举动犯罪而言，犯罪行为已经开始实施，则犯罪就已经既遂，由于

（上接第81页）位中国美女，双方相爱。一天，两人上街，相同的问题再次发生，过街路灯是红灯，该位青年在德国生活了三年，已经习惯了过街看灯，就在路边等。中国美女很不耐烦，问他在等什么，他说在等绿灯。等他过街之后，中国美女很不高兴地跟他说“拜拜”。其理由也很简单，这个人太没出

所以霍姆斯大息，连红灯都不敢闯，还能够干出什么事情来。

“法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也法官说：

[7]

不在于司法判决，而在于社会本身。”“作为一种对社会生活的构想，文化对生活于其中的个体的行为起到潜在的和实际

[7]

的引导作用。”

总之，要依法治国，建设社会主义法治国家，就必须大力推动社会主义法治文化的大发展的大繁荣，以在全体成员中形成一种法治的思维方式、行为方式和生活方式。法治文化一旦深入人心，形成人们的思维定势，就成为推动、维持、强化法治的一个可持续的稳定动力源。参考文献：［1］刘作翔.法律文化理论［M］.北京：商务印书馆，1999：34-67.158-170.

犯罪的停止形态是犯罪的最终结局，一种具体犯罪的结局只能是一种，那么，其他形态就不可能成立；如果犯罪尚未完成，那就需要进一步分析是何种未完成形态，此时，要先确定犯罪停止在哪个阶段，然后分析犯罪的停止是被迫停止还是犯罪人主动停止，如果犯罪在准备阶段被迫停止，那只能成立犯罪预备形态；如果犯罪在着手实施后被迫停止，则成立犯罪未遂；如果犯罪的停止是由于犯罪人自己主动停止或放弃犯罪，无论行为是在准备阶段还是着手实施后停止，则都成立犯罪中止。

（四）如何确定对犯罪人的处罚原则

在刑法案例分析中，完全根据刑法规定给犯罪人确定的量刑结果是极少的，一般只需要说明对犯罪人的处罚原则即可，重点要说明对犯罪人是要从宽处罚，还是要从严处罚，以及从宽和从严的依据。从刑法案例分析的实践看，影响对犯罪人处罚原则确定的主要因素包括行为人的年龄、人数、身份、停止形态类型、罪数及是否具有某些特殊情节等。

刑法是一门实践性极强的学科，刑法案例分析的方法与技巧没有统一的模式，更不存在绝对适合于某个人的最好方法，这需要我们在实践中不断的探索、积累与总结，最适合的就是最好的，最能解决实际问题的也是最好的。

参考文献：

［1］张大松，蒋新苗.法律逻辑学教程［M］.北京：高等教育出版社，2003.

［2］王作富.刑法［M］.北京：中国人民大学出版社，2007.

［2］高鸿均.法律文化的语义、语境及其中国问题［J］.中国法学，2007（4）.［3］王利民.私法文化与私法地位漫谈［N］.法制日报，2007-04-08（16）.［4］李德顺.法治文化论纲［J］.中国政法大学学报创刊号，2007年9月.［5］王淑琴，白玉博.法治文化及其建设路径探析［J］.中国司法，2008（1）。［6］孙育玮“.和谐社会法治文化”命题的理论与实践［J］.法学，2006（6）.［7］埃尔曼著.贺卫方，高鸿钧译.比较法律文化［M］.北京：生活·读书·新知三联书店，1990：14.19.3.9.18.［8］催永东.中西法律文化比较［M］.北京：北京大学出版社，2004：4-7.［9］李林.法治与宪政的变迁［M］.北京：中国社会科学出版社，2005：27.［10］王刚“.上海洋服”深陷反商业贿赂风［N］.2008-07-20（16）.

如何培养刑法思维篇五
《领导干部要培养法治思维》

领导干部要培养法治思维

（讲课提纲）

引言

法治是治国理政的基本方式。要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持法律面前人人平等，保证有法必依、执法必严、违法必究。

提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。党领导人民制定宪法和法律，党必须在宪法和法律范围内活动。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。

——十八大报告

一、什么是法治思维

法治思维，就是按照法治的逻辑来观察、分析和解决社会问题的一种思维方式。

（一）什么是法治

1.法治的概念

法治是与人治相对的一种治国理政的方式。按照通识：法治即法的统治，而人治则是人的统治。法治下，法律地位最高；人治下，纵有法律也处于次要地位。

2.法治的内涵

（1）法治的本质是法律统治，即rule of law，两层意思：

第一，法治意味着法律至上，法律是公权力行使的唯一准则。法律不是执法者手中的橡皮筋，不因领导人的意图而忽紧忽松乃至可有可无，否则即是人治、专制。

“所治即上意所欲罪，与监史深祸者；即上意所欲释，与监史轻平者。所治即豪，必舞文巧诋；即下户羸弱，时口言，虽文致法，上财察，于是往往释汤所言。”——史记·张汤传

第二，法律至上的前提是法乃良法。恶法非法，恶法必须通过正当途径废止。

良法的标准：

●从价值标准上来判断，必须是正义之法，符合人们对事物普遍的合乎理想的认识。反人道主义的法律以及可能导致公权力侵犯基本人权（生命权、平等权、自由权等）的法律都非正义之法。

*张汤腹诽罪开中国法制史之大恶例。承武帝旨意，提议发行“白鹿皮币”，一张价值四十万钱。以廉洁正直著称的大农令颜异，提出异议，武帝大不高兴。后来有人告发颜异，张汤审理此案，遂破天荒以“腹诽”——口里不言，心中讥笑，将颜异定罪处死。

*新加坡的鞭刑与韩国的化学阉割

●从程序标准上来判断，良法必须坚持正当、合理的立法原则。立法活动必须公开、民主，听取相关利害关系人的意见，特别是听取可能因此项立法而蒙受损失的人的意见。

（2）法治的核心是限制公权，意在治官而非治民。公权力，法无授权即禁止；私权利，法无禁止即自由。公权力必须守在法律的笼子里，否则即是滥权、暴政。

政府从哪里来？社会契约论。公民将手中的权利让渡。 *2002年延安张某夫妇在家看黄碟被抓

*武汉最美红娘熊玲善意谎言9年挽救500对引争议

（3）法治的要求：民主立法、政府守法、公正执法、权威宪法

●民主立法：由民选的立法机构立法

●政府守法：公权力部门是守法的主体，普通百姓不违法即可。

●公正执法：执法部门要严格按照立法的精神执行法律，不得选择性执法。

●宪法权威：法治首先是公权力部门守法，守法的一个重要内容是不得僭越立法权。而立法，不仅要严格依照程序，而且立法内容不得与宪法相矛盾、更不得对抗宪法，宪法确认的公民基本权利，不仅是公权力止步之处，也是立法权止步之处。

3.现代法治与法家法治

现代法治：限制公权，保障私权

●法的主体：生法者，民选之国会也。守法者，独立之司法也。法于法者，政府也。

●法的执行：有法必依、执法必严、违法必究。

●法的地位：法是最高的统治者，一切都应由法律说了算。法律是执法者的唯一上司。

如果说法治是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，那么秦朝时候就已经有了。但秦朝的法治显然不是我们今天所说的法治。

（二）什么是法治思维

1.法治思维的五个方面：

●合法性思维。在决策或行动时，应从目的、权限、内容、手段、程序等方面，不断审视其所思所行是否符合宪法和法律的规定要求。

●权利义务思维。在决策或行动时，应充分考虑尊重、维护和保护公民、法人、其他组织的合法权利，并运用法治方式督促公民、法人、其他组织履行法定的义务。

●公平正义思维。在决策或行动时，应充分反映和体现公众权益和各方意见，让法治效力真正惠及公众，让法制成为社会公众的保护伞。

●责任后果思维。要充分考虑权力行使和职责履行可能产生的法律后果，及时纠正违法行为，依法及时补偿所造成的损失。

●权力制衡思维。法治即意味着对权力的制约和监督，应具备严格规范权力行使的思想意识，使接受制约和监督成为一种思维方式和行为模式，使权力行使限定在制度笼子里。

2.法治思维的7个步骤

●发生了什么事情？

●这种事情是公域还是私域？

●法律对这种事情有无明确规定？

●若有，对公权力行使是怎样授权的？对私权利行使又是怎样限制的？换言之，对这件事上，法律是如何进行权力义务规范的？

●发生的事实、行为与法律规范的构成要件能否对的上？ ●如果对照的结果，是“符合法律规范的构成要件”，就表示肯定的意见；如果对照得出的结果，是“不符合法律规范的构成要件”，就表示否定的意见。

●如果不符合现有规范，根据常识常理常情应否法律规制。若应该，通过合法程序，修改、完善旧法律或制定新法律。 *幼儿园教师虐童——公域事情——法律有规定：刑事上，故意伤害、侮辱、寻衅滋事；行政责任上：殴打他人；民事责任上：侵权——故意伤害罪要轻伤以上后果、侮辱罪是自诉、寻衅滋事罪又没有破坏社会秩序。因此，不构成公诉意义上的刑事犯罪，公安只能做行政拘留——根据三常应受刑法规制，通过合法程序，设立虐童罪。

3.运用法治思维处理问题的4个标准

●职权运用是否合法

●立法释法释法符合法治精神

如何培养刑法思维篇六
《领导干部要培养法治思维》