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形式法治实质法治开题报告范文篇一
《法学论文开题报告范文》
毕业论文开题报告
人文管理类
题 目: 论担保物权的竞合 学 院： 法学院 专业班级： 法学 法学071 学生姓名： 朱 蕾 学 号： 150711134 指导教师： 李冬梅（副教授）
2010年12月10日
淮海工学院毕业论文开题报告
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淮海工学院毕业论文开题报告
形式法治实质法治开题报告范文篇二
《形式法治与实质法治》
形式法治与实质法治的共同之处在于都是法治，都旨在建立一种理性的法律秩序。两者都区别于依靠明君或先知才能的人治和借助宗教的“神治”以及尊奉道德的德治等治略。但两者在价值取向上有明显不同。首先，形式法治强调的是“依法治国”(rule by law)，对法治的工具式使用。实质法治强调的是“法的统治”(rule of law)，把法治作为一种价值。前者隐含“有人在法律之上用法律统治他人”，即有人所谓“人治之下的法治”；后者则意指“人人在法律之下”，即有人所谓“人治之下的法治”；后者则意指“人人在法律之下”，即英人戴雪所言法律至上思想。形式法治因容忍某些个人、机构或集团处于法律之上和之外，即便在实行民主制的条件下，仍有蜕变成专制的危险。例如，近代德国的“法治国”(Rechtsstaat)和日本明治维新所建构的法治就属形式法治一类，两者后来都未能幸免于法西斯专政。因此，韦伯曾经颇为赞许的作为“形式合理性”的形式法治，二战以来在西方法学界被深深地反省和检讨。 第二，形式法治强调秩序，偏重自上而下的管理，使民众有法可依和有法必依。实质法治虽也重视民众守法，但其重点不是“治民”，而是“治官”，即采取有力措施限制和规范政府行为，严格监督政府工作人员的行为，以防其滥用权力。因此，在实行形式法治的场合，清廉政府可能堕落为腐败政府，人民“公仆”可能异化成人民“主人”。 第三，形式法治重视法律的普遍性、稳定性和逻辑一致性等形式要件，对于法律的内容和精神价值并不关心，甚至排斥道德和伦理等考虑；要求法官在司法中遵循法律的字面和逻辑含义，反对根据实质正义的某些原则进行自由裁量。因而它有法律形式主义之称。形式法治注重规则的一致适用，但没有解决法律规则本身的合法性问题。因此，这种法治会容忍害人的“恶法”和谋私的“黑”法。希特勒时期施行的法西斯法律便是例证。实质法治强调法律内容和适用必须以保护人权和自由为归宿，任何个人或机构都不能制定剥夺基本人权和自由的法律。相反，法律为公民的权利和自由提供可靠的保障。在实质法治中，不容忍任何“恶法”，实在法受更高层次价值的检测。 第四，形式法治关注的重点是效率。它旨在通过“形式合理性”的法律，便人们对自己的行为具有可计算性和行为的结果具有可预见性，从而减少行为的盲目性和由此带来的风险。它所追求的只是形式的平等。实质法治含有道德等方面的考虑，试图通过社会立法和司法中的自由裁量等纠正因竞争等造成的社会不公。它不以形
式平等为满足，重视事实上的平等，为此常超越法律的一般性和其他形式主义的界限，对于社会弱者、处于不利地位的性别或少数团体给予特别关照。实质法治要求政府履行“扶弱济贫”的“施善”行为。这一点明显区别于形式法治。 对形式法治与实质法治的上述区别，系从“理想类型”的研究方法出发。实际的情形要复杂得多。这两种类型并非彼此截然对立，水火不容。从来就没有纯粹的某种类型。任何属于形式法治的类型中，都包含有某些实质法治成分；而实质法治类型均是以形式法治为基础发展出来的。从动态的角度看，实质法治是形式法治的继续，是形式法治的高级阶段。它扬弃了形式法治本身的某些固有缺陷，通过采取实质合理性补救措施而使形式合理性的法律免于导致实质非理性的结果。 形式法治与实质法治的紧张关系从一个特定侧面反映了社会秩序与个人自由、效率与公平以及恪守规则与自由裁量（区别于非法治条件下的自由裁量）之间的紧张关系。特定国家采取形式法治还是实质法治，很大程度上取决于它在某个时期的特定条件和特殊需要。换言之，是特定的现实与历史条件选定法治类型，而不是相反。但并不能由此否认，深思熟虑的理论自觉会有助于识别并抑制形式法治的消极因素，于时机成熟时，促成形式法治向实质法治的转变。 三、机遇与努力方向 中国历史曾有过人治与法治的争论。主张法治的主要代表是法家。但法家所主张的法治不是旨在保护民众的权利和自由，而是旨在维护和强化王权。因而，法律成为压制的工具，法治很大程度上是“人主”的“治民”方术的一种。奉行这种法治的秦朝虽“作法明制”，凡事“皆有法式”，甚至“事皆决于法”，但其给国家和人民造成的灾难几乎空前绝后。在秦以后的两千多年历史中，各朝的统治虽都在一定程度诉诸法治，但法治始终没有超出工具式使用的范围。清末民初以后，倡行法治者虽不管其人，但由于外患内乱，所有努力收效甚微。 新中国成立以后，法治被提到重要日程上来，是在改革开放之后。经过十多年的努力，中国法治取得了重大进展。立法体系初步形成，司法制度不断完善，公民法律意识日益提高。向市场经济转轨以来，法治再次被提到一个新的高度。但是，我们的法治具有较强的形式法治导向，所谓“法律的手段”、法律为经济建设“保驾护航”等提法和“依法治X”的口号，都有着把法治作为一种工具的倾向；一些行政领导对守法的过分强调，使法治具有“治民”的导向。 值得庆幸的是，近年
来中国法治的导向正在悄悄发生变化，出现了向实质法治转化的契机。其重要标志是在新制定和个性法律中，在法院的庭审改革中，在法学研究中，日益重视对公民权利和自由的保护，对行政行为的限制和规范。法治的发展一般历程是，先有形式法治得到充分发展，然后才在条件成熟时由形式法治转化为实质法治。这就决定了中国法治的发展面临双重任务：一方面需要进一步完善形式法治；另一方面需要从价值导向上把形式法治转化为实质法治。为此，我们应在以下几个方面继续努力。 第一， 确保法律至上。有人认为，法律是人民意志的体现，而人民是国家的主人，只要实行民主，就能确保作为人民意志体现的法律具有至高权威。实际上，这只是空泛的逻辑推导。在当代世界，几乎所有民族国家都代取代议制的民主参与方式和官僚制（韦伯意义上的官僚制）行政管理形式，民选代表能否真正代表民意普遍受到怀疑。即便他们能够真正代表民意，在法律内容越来越涉及专业技术知识的今天，真正有发言权的不是议员或人民代表，而是技术官僚或有关方面的专家。为确保法律的最高权威，防止任何个人或机构超越法律之上，现实的选择只能是以权力制约权力。当政府中任何一个部门的权力都不能绝对大于其他部门，法律便有可能成为所有部门证明自己权力存在和行使方式具有合法性的依据。由此法律便可能获得超越各权力机构的至高权威。同时，当势均力敌的各政府机构诉诸法律权威。同时，当势均力敌的各政府机构诉诸法律权威，受到某项法律不利影响的部门就会考虑该项法律本身的合法性问题，就有可能求诸实在法之上的更高等级的法律（即道德伦理、实质正义等）。从而便可能确保实在法本身均为“良法”。 第二，确保法律自治。根据昂格乐的观点，法律自治是法治即形式法治的必备要件之一。官包括内容、机构、方法和职业四个方面的自治。其中最重要一点是以司法独立为核心的法律职业自治。在市场经济条件下，法律如同体育竞赛规则，司法者如同裁判。裁判不能保持中立，裁判结果便不会公正；司法者不能独立司法，司法公正就没有保障。在司法者缺乏独立性、专业水平和道德素质不高的情况下，应对司法者的自由裁量权予以严格限制。近年来，审判程序、庭审方式和审判组织的改革，已经成为中国法制建设中关注的焦点。只要解放思想，真正使司法独立，上述改革就能达到预期效果。 第三，加强权利保护。中国有着轻权利重义务的历史传统，公民的权利意识较为薄弱，权利保护机制也是很不完善。公民
权利经常受到侵犯而常又得不到适当的救济。仅以遍布全国屡禁不止的农民不合理负担问题，就可说明侵犯权利问题的普遍程序和严重程度。因此，中国法治的发展应进一步从制度特别是法律制度上加大对公民权利保护的力度。 第四，中国人口众多，地区、城乡之间发展极不平衡，在向市场经济转轨过程中，应在提高效率的同时，顾及公平。如将“物竞天演”的规则引入于市场经济而不加以限制，人们之间实际的不平等就会加剧。当代资本主义的市场经济尚通过社会福利立法和累进税制度抑制贫富差别悬殊。社会主义市场经济更应把贫富差别限制在一定范围内，以防止物对人的奴役和人对人压迫。因此，政府有责任通过有关社会立法，建立和完善中国的社会保障制度。 四、结 语 综上所述，形式法治强调规则及程序的普遍性、一致性和确定性，强调法律的自治性，它是构成现代法治的外在要件。但它的形式主义的导向和工具主义的特性，在保障实质正义上无能为力，有时竟可能演变成为专制的工具。因此，有必要引入实质法治的概念，对形式法治予以矫正。通过将法治划分为两种类型，我们可以更清晰明辩法治的两种价值导向，从而可以为这两种类型法治的统合提供理论基础。 在当代西方的所谓“后工业社会”，形式法治受到实质法治的严重挑战，针对个别主体的行政立法大量涌现，具有裁判权的行政机构日益增多，司法裁量权逐渐扩大，法律与政策日趋融合，政治国家与市民社会的界限模糊不清。这些趋向对作为形式法治要件的法律自治和法律规则与程序的普遍性、一致性和确定性造成了威胁。正是在这一意义上，一些西方法学家指出西方的法律传统或法治已经发生危机。对此，本研究不想过多评论。但西方法治的发展历程无疑可为我们提供某些启示。就中国的情况而言，当代西方国家所采取的实质法治的许多做法，是不可取的。因此，在形式法治很不完善的状态下采取力度过强的实质法治的做法，可能兼受两者弊端之害。因此，中国从形式法治向实质法治的转换主要是内在精神价值的转换。中国法治前景在于形式法治的形式要件与实质法治的精神价值之间的统合。 法治是一种理想。但法治从来就不是万能的。实际上，即便理想的法治，也不过是现代社会迫不得已而法语诸的社会治理型式。法治能够“防恶”和“治恶”，而不能使人“为善”（尽管对“善”“恶”有不同理解）。它有助于通过权利义务的界定和冲突的解决使人们备有戒心地和平共处，但无助于人的内在精神和谐
和互助友爱人际关系的形成。因此，我们在追求法治理想的同时，保持适度的冷静，以免眼下希望过高，未来失望过大。
形式法治实质法治开题报告范文篇三
《实质法治与形式法治》
从形式法治到实质法治的转变
金国坤
六年前，国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》），提出了经过十年左右基本建成法治政府的目标。法治政府不仅意味着行政行为必须有法定依据，不越权，不失职，不滥用权力，而且要求内容合理、程序正当，将公平正义作为衡量法治水平的首要标准。六年来，各级政府严格按照《纲要》的要求，正在实现着从形式法治到实质法治的转变。
一、形式法治与实质法治的本质区别
1989年我们建立了行政诉讼制度，人民法院对行政机关的行政行为进行合法性审查，但这种审查仅仅局限在行政行为的形式合法性上，只要有法律、法规的依据，行政行为便是合法有效的。至于法律、法规本身是否符合法的精神，法院无权进行审查。在此种情况下，披着合法性的外衣，公平正义的原则可能被无情地践踏，有时可能演变为“法制下的新专制”。良法之治是法治的真谛所在。要实现良法之治，法律本身应当是人民意志的体现而不是行政意志的体现，更不是部门利益的体现，法律要保护公民的权利。惟有此，公平正义才能实现。法律保留原则便是良法之治的保障。根据我国《立法法》的规定，限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，应当由全国人大制定法律，行政法规没有法律的授权不能逾越。基于这样的立法权保留，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》得以废止，《城市房屋拆迁管理条例》因与《物权法》相违背而引起要求修改的广泛呼声，劳动教养制度的合法性也被质疑。
在形式法治面前，行政机关寻找的仅仅是一种法律依据。没有法律、法规和规章的规定，行政机关固然不得增加公民负担，剥夺和限制公民权利，但只要找到法律依据，行政行为便是合法的。在贯彻《行政许可法》的过程中，法律为行政许可设定了严格的主体、条件和程序，根据《行政许可法》的精神，原来由各部门实施的一大批审批项目属于取消之列，如手机生产牌照制度，但有关部门采取了规避法律的做法，将许可纷纷改为了核准、非行政许可的审批、登记、备案，尽管其核准、登记的程序与许可无异，但由于没有用“许可”两个字而置身于《行政许可法》的规范之外。就北京市一而再、再而三地实行尾号限行的交通管制措施是否合法进行的论争中，从形式合法性上而言，显然，《道路交通安全法》和《北京市实施〈大气污染防治法〉办法》赋予了其采取包括限制时间通行的管制措施的权力。但问题是，在建设法治政府，全面推进依法行政的今天，对政府行政行为的要求再也不能简单地满足于形式合法性了，行政行为不仅形式上要合法，而且实质上要符合法律的精神，体现法律的意图，保护公民的权利。
二、实质法治的基本要求
对政府的行政行为而言，实质法治意味着除了要有法律、法规、规章依据之外，还必须符合以下三个方面的要求。
一是行使自由裁量权应当符合法律目的。法律授予的权力只有在法定情形出现的情况下才能行使，实施行政行为的目的应当与法律规定的目的相一致。如《北京市实施〈大气污染防治法〉办法》授权“市人民政府可以根据大气环境质量状况，在一定区域内对机动车采取限制车型、限制时间行驶的交通管制措施”，污
染程度是采取这一措施的事实依据。如果不考虑具体情况的变化而采取一刀切的执法方法，从高限或者低限掌握执法的幅度，虽然在法定职权范围内，也是滥用自由裁量权的表现，借此法授予的权力实现他法规定的目的更是不正确适用法律、法规表现。为指导行政机关正确行使自由裁量权，确保行政处罚的公平、公正性，北京市城管执法系统试行《实施行政处罚自由裁量权办法》，根据违法地区、情节轻重等加减系数，予以违法者额度不同的罚款。执法人员根据公式计算罚款数额：罚款数额=罚款基数×（基准系数+区域系数+情节系数+变量系数），此举有效地解决了相同情况不同处罚、不同情况相同处罚的问题。
二是行政决策的内容合理。《纲要》要求，行政机关为达到目的所采取的措施和手段应当必要、适当；可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度。在大规模的城市化进程中，一些地方政府打着公共利益的幌子，进行危旧房改造，建设公共广场和地标性建筑，对原住民的房屋进行强制拆迁。这些行为，需要考虑两点，是不是真的是大多数老百姓所需要的，即使是公共利益的需要能否换一种方式。正处在三审过程中的《行政强制法》（草案）试图规定，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。法治要求保护公民权利，从法治的原则出发，行政决策首要考虑的不是行政成本最低、公共利益最大化，而是对公民权利的损害最小。 法治的主体是人民而不是政府，法治政府必须从替民作主转变为让民作主，政府的责任是提供让民作主的条件。政府不能一厢情愿地为人民办“实事”、办“好事”，而要以人民答应不答应为标准。据此，落实《纲要》六年来，根据《纲要》的要求，尊重民众的意见，已成为政府决策的首选。如广东番禺市政府面对垃圾焚烧场之争中，番禺市领导与居民、业主一起共商垃圾处理问题，并表示，无论将来采取怎样的垃圾处理方式，都要经过市民讨论通过，对于垃圾焚烧厂项目，也必须经过项目周边居民75％的业主同意。正在起草制定的《国有土地上城市房屋征收与补偿条例》拟规定对于旧房改造，应当经过被改造的90%以上的业主同意。
三是程序正当。程序正当首先要求行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权。只有公开，公众才能知晓政府的决策是如何作出的，政府的行政运作过程是否恰当，也才能有效地行使参与权和监督权。信息不对称，公众的参与无从谈起，听证会只能成为形式。以前，财政预算被作为国家秘密而予以保密，政府的内部文件不对外公布。《政府信息公开条例》的出台打破了这种局面，它作为继《行政诉讼法》、《行政许可法》以后的第三次浪潮，对建立阳光政府，实现程序正义起到了不可替代的作用。
《湖南省行政程序规定》更是作为国家行政程序统一立法的地方先行，为建立一套公正的行政程序法律制度进行了有益的尝试。在形式法治背景下，遵守法定程序是对政府的要求，没有法定程序或法定程序本身不公正不在考虑之列。《纲要》提出的正当程序，则是要求程序应当考虑双方或多方当事人的利益和意志，行政机关不能作为自己案件的法官。正当的程序不是多数人决定少数人的命运，而是充分平衡各种利益群体的需要，尊重少数人的利益。当因公共利益的需要不得不损害少数人的利益时，必须给予合理的补偿。在北京市的交通管制措施中，为了保证大家的出行快捷，市政府采取了尾号限行的手段，尾号限行对私家车主
造成了不便，对于这种不便，法律的正当性要求给予适当的补偿，包括提供便利的公交出行条件，减免各种规费等。
三、实现实质法治的途径
我们正在从形式法治向实质法治转变的关节点上，为确保十年左右能建设成真正的实质法治政府，尚需要作出坚持不懈的努力。
第一，我们的法治建设是政府自上而下推动的，尚缺乏自下而上的自觉演进，法律需要被执行、被遵守。国务院和上级人民政府必须加强对执法的监督，部署法律执行的主体、步骤和责任，督促法律得到及时正确的执行和遵守。
第二，民众应当充分利用法律赋予的各种权利，为正义而战。行政机关依法行政的进程，与公众的推动是密不可分的，正是一个又一个具体的行政诉讼案件，使法治政府的脚步不断向前迈进。在促使政府依法行政方面，学者、律师起到了生力军的作用，学者的上书、律师的公益诉讼，使违法不当行政得到了及时的纠正。
第三，司法机关通过行政诉讼倒逼政府依法行政的作用尚待进一步增强。行政机关自觉依法行政需要与法院对行政行为的评判相结合，通过法院作为第三方的公正评判，使行政行为更符合法律的精神，更有效地保护公民的合法权益。
形式法治实质法治开题报告范文篇四
《形式法治与实质法治》
形式法治与实质法治
柏拉图早年提出国家应由最具智慧的哲学家来统治的“哲学王之治”，只是他晚年苦于找不到这种理想的人，才勉强退而求其次，选择了法律治理。
而柏拉图的学生亚里士多德坚决反对其老师早年提出来的“哲学王之治”，而是主张法治。例如，亚里士多德经常设问:“由最好的一人或由最好的法律统治，哪一方面较为有利?”其自答说:“法治应当优于一人之治。”这是因为人性是不可信的，也是不可靠的。正由于找不到合适的、理想的贤人来进行统治，所以才选择了法律和法治，换言之，就是因为找不到靠得住的人，才选择靠得住的法律。因为任何人在治理国家的时候，如果没有外在的力量制约，容易混入兽性而丧失理性，这样，法治也就成为我们目前最好的、也是最不坏的统治方式。
在法治的概念上，亚里士多德在《政治学》一书中，对法治的定义是人们所熟悉的，即“邦国虽有良法，要是人们不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应该包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律。”在这里，“良法”和“普遍服从”是法治所要达到的一种状态。亚里士多德对法治的这一诠释，奠定了后来西方法治思想的大致走向。在一定意义上可以说，从古希腊、古罗马，经中世纪，到近代、现代的所有
法治思想的进路都只不过是对这一法治思想的发挥和阐释而已，没有偏离亚氏所设定的法治框架。
法治是一种最不坏的治国理念还表现在部门法的具体规定当中。例如，在刑法中，年龄是判断一个人是否具备刑事责任能力的主要依据之一。但事实上，依靠年龄的大小来判断一个人是否具有刑事责任能力并不是最科学的，也不是最能实现公正的。例如，一个差一天就满14周岁的人与一个刚满14周岁又一天的人去实施杀人行为，前者由于差一天不认为是犯罪，后者就是已满14周岁而构成犯罪，这对于被害人和社会而言其实是不公正的，也是不平等的，因为这两人在对自己行为事实和危害性质的判断上很难说存在着差别。在判断一个人是否具有刑事责任能力上，最能体现实质公正的方法应该是采用测试具体行为人的智商高低，而不是根据年龄大小。但这样一来，不仅会增加司法的成本，而且几乎不可能完成。权衡利弊之下，世界各国在刑事责任能力的判断上都是根据年龄。由于有了法律的明确规定，哪怕行为人差一天就已满刑事责任年龄也不能就此认定其行为构成犯罪。这就是推行刑事法治所要付出的代价，这是人类的局限，也是法治的无奈。
在法治的发展形态上，大体经历了一个无法治(前法治)·形式法治·实质法治·形式与实质相结合的法治时代。在前法治时代，虽然有法律，但还谈不上法治，因为在这样的时代，总有一些人可以不遵守法律，例如皇帝或者其他王侯将相，他们即使破坏了法律，也往往
得不到平等的追究，“刑不上大夫，礼不下庶人”就是无法治时代最好的注脚。在西方启蒙之后，针对这种无法治的状态，提出了法治的口号，要求法官要严格司法，甚至不能解释法律，法律怎么规定就怎么执行，在这个阶段，法官的自由裁量权受到很大的控制，形式主义往往优先于实质正义，结果是，法律形式主义盛行，“概念法学”的兴起就是法律形式主义盛行的时代。他们认为法律就是一个自洽的逻辑系统，完全可以自行运作，法官的判断就如自动售货机一样，一边输入案件材料和法律规定，另外一边判决就出来了。这种坚持法律形式主义虽然维护了一般正义，但却失去了个别正义。
对此，西方国家开始反思这种法治模式，并进入了实质法治的时代，“自由法运动”和“利益法学”的兴起就是一个典型的标志。但这种法治形态在实现个别正义的同时，往往不能保障一般正义的实现，于是，人们开始进入了一个由相结合的时代。在这个时代，既强调法律规则的刚性要求，又强调法官的自由裁量权和法律解释权，法官在解释法律的时候，不能仅仅实行形式解释，还要进行实质解释，不仅要保障一般正义，也要保证个别正义。“法律目的论”就是这个时代的产物。在这个法治时代，要求法官要懂得调适案件事实与法律规定之间的紧张关系。现代法治发达国家正在从形式法治的时代走向实质法治进而进入形式与实质法治相结合的时代。
形式法治实质法治开题报告范文篇五
《法学本科开题报告范文》
XXX学 院
本科生毕业论文（设计）
开 题 报 告
论文（设计）题目： 中西方法观念对比 学 院、 系： 法学院 （法学系） 专 业 (方 向)： 法 学 （XXXX法） 年 级、 班： 20XX级法学X班 学 生 姓 名： 指 导 教 师： XXX
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形式法治实质法治开题报告范文篇六
《开题报告(范文)》
贵州广播电视大学
行政管理专业（本科）毕业论文开题报告
毕业论文题目：我国行政决策存在的问题及对策
分校（站、点）：贵阳市电大 年级：08春行政管理 学生姓名：姜兴华 学号：081020171 指导教师：谭永凤 完成日期：2010.5.6
形式法治实质法治开题报告范文篇七
《开题报告范文》
榆 林 学 院
毕业设计（论文）开题报告
浅析高空抛物侵权
题 目
的法律责任
学生姓名 学 号 院( 系 ) 专 业 指导教师 报告日期
韩二兵 0813210115 政法学院 法 学 戴 斌
2011年11月10日
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