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最高院判例：支持月薪已包含加班费约定（附裁定书）
月薪包含加班费的约定效力？
关于加班费的计算，《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
从法律规定可以看出，加班费应以“正常工作时间工资”作为计算基数。那么，正常工作时间工资如何理解呢？《广东省工资支付条例》第八条规定，用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。条例对五十四条对正常工作时间工资做了解释，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1.延长工作时间工资；2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。
一些港资企业沿用在香港用工的习惯，与员工约定包薪制，即每月支付固定月薪。用人单位与劳动者约定月工资已包含加班工资，这种约定在司法实践中怎么看待？
深圳应该是最早对该做法做出详细规定的地区，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》第74条规定，劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数× l50％+约定包含在工资中的休息曰加班时问小时数×200％+ 约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数× 300％)。
如按上述方法计算出的劳动者的时薪低于法定最低工资标准，则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。
也就是说，在深圳是支持这种约定的，只要折算出的底薪不低于最低工资标准即可。
广东高院对此曾经也有一个规定，没有深圳写的详细，但背后的意思很明显，也基本支持这种约定。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十七条规定，用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
最高法院劳动争议司法解释五讨论稿对包月工资问题亦有所涉及，74条规定，劳动者与用人单位在劳动合同中约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者主张加班工资的，如果经折算加班工资低于本地区最低工资标准的，约定无效。用人单位应当以本地区最低工资标准作为劳动者正常工作时间工资，并以此作为加班工资基数重新核算加班工资。
不过，按照上海的司法实践，似乎是不支持这样的约定的。
《上海高级人民法院民一庭调研指导》（【2010】34号）“关于加班工资计算基数如何确定的问题”对加班费计算规定如下：我们认为，用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入X 70%的标准进行适当调整。按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。
最高人民法院（2012）民再申字第186号裁定书对一个约定了月工资中已包括加班工资的案件进行再审，认为“从泊车公司提供的《工资发放汇总表》和杨德才提供的《民生银行借记卡客户对账单》内容也能够证明泊车公司发放的工资超出了原约定，且杨德才每月领取工资时，其对泊车公司支付的工资、奖金、加班工资等计算标准和金额一直没有提出过异议。上述事实与杨德才在一审中自认的事实也相符合。一、二审法院参照杨德才所从事工作的劳动强度、工作性质等情况，结合其工作时间灵活、劳动强度不大等因素，认定泊车公司每月支付给杨德才的工资中包含了双方约定的基本工资和奖金，其中超出1700元部分为加班费，符合本案事实”。
我个人认为，裁判机构支持月薪包含加班费的约定，更多的是减轻了裁判人员计算加班费的工作压力，间接减少了加班费劳动争议，实际上对劳动者来说，这种约定更多的是损害了劳动者的利益，因为从趋利避害角度出发，用人单位肯定会倾向于这样操作以减少法律风险。
特别提醒
并非任何的月薪包含加班费的约定都能得到支持，从司法实践看，得到支持的关键点在于经折算后的底薪不低于最低工资标准。
附最高院裁定书
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）民再申字第186号
再审申请人（一审原告、二审上诉人、原申诉人）：杨德才，男，汉族，1965年8月27日出生。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、原被申诉人）：广州电子泊车管理有限公司。
法定代表人：林郁，该公司董事长。
再审申请人杨德才因与被申请人广州电子泊车管理有限公司（以下简称泊车公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2011)粤高法审监民提字第144号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。【对于加班工资的司法解释】
杨德才申请再审称：一、本案经劳动仲裁程序时，双方已经对杨德才加班事实做出确认，且《裁决书》中对杨德才要求加班工资的请求也予以支持并作出裁决，但一、二审法院和广东省高级人民法院未予以认定。泊车公司主张杨德才的月工资中已包括加班工资，但其未能举证证实，再审判决单独以《工资发放汇总表》为依据认定泊车公司已支付加班费，缺乏证明力。二、一、二审法院审判程序违法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《广东省工资支付条例》第44条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。本案中，泊车公司主张其每月支付给杨德才的工资中已经包含了加班费，但是却未提交任何证据证明，因此，泊车公司应当承担举证不能的责任，即应当认定泊车公司未向杨德才发放加班费。
杨德才依据2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（六）项的规定，申请再审。
本院认为：一、杨德才提出劳动仲裁《裁决书》对其加班工资未支付的事实进行了确认，原审法院未予以采信。但根据原判认定事实，虽然双方对仲裁认定的基本事实认可，但并不能表明双方对于案涉加班费没有争议。从杨德才、泊车公司对《裁决书》查明的事实无异议的表示，可确认杨德才2004年6月起任职站长，工资为1700元，实际发放2200余元至2300余元，到2006年7月起工资约为2500元，2008年1月份起工资约为2600元，每周工作6日，平均每周休息一日，每天工作时间从早上9:00到下午19：30等基本事实，但并不能说明泊车公司对劳动仲裁《裁决书》中认定的加班工资未支付的事实无异议。一审判决中载明的双方对于仲裁认定的基本事实的认可，并不能证明泊车公司对加班工资未支付的事实没有争议。
二、杨德才提出一、二审法院审判程序违法，缺乏事实根据。从一、二审法院审理情况看，泊车公司已经承担了其支付杨德才工资超出原约定工资这一事实的举证责任，泊车公司每月向杨德才发放的工资实际为2200余元、2300余元、2500元至2600元不等。而杨德才却不能举证证明双方约定的工资1700元之外的款项仅属其基本工资组成部分或是奖金等，且不包含加班费的事实依据。从泊车公司提供的《工资发放汇总表》和杨德才提供的《民生银行借记卡客户对账单》
内容也能够证明泊车公司发放的工资超出了原约定，且杨德才每月领取工资时，其对泊车公司支付的工资、奖金、加班工资等计算标准和金额一直没有提出过异议。上述事实与杨德才在一审中自认的事实也相符合。一、二审法院参照杨德才所从事工作的劳动强度、工作性质等情况，结合其工作时间灵活、劳动强度不大等因素，认定泊车公司每月支付给杨德才的工资中包含了双方约定的基本工资和奖金，其中超出1700元部分为加班费，符合本案事实。杨德才仅凭泊车公司每月向其发放工资未区分工资结构这一事实就主张泊车公司未向其发放过加班工资，理据不足，也不符合双方对工资数额的约定，一、二审法院未予采信，并无不当。故一、二审法院采信泊车公司对该部分事实的辩解，认定超出部分为加班费有事实依据。杨德才对此虽提出异议，但未提供能够证实其主张的证据。杨德才应当承担其举证不能的不利后果，二审判决举证责任的分配符合证据规则规定，并无不当。
综上，杨德才的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回杨德才的再审申请。
审判长 汪 国 献
审判员 阿依古丽
审判员 黄 年
二〇一三年十月二十一日
书记员 张 茜 娟
一 加班在法律上有明确定义吗？
我国现行法律法规并没有对“加班”进行直接定义。所谓的“加班”主要体现在下列法律法规对“延长工作时间”的规定：
1. 《中华人民共和国劳动法》(主席令[1994]28号)第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”
2. 《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：„„”。
依据上述规定，“加班”可以理解为：劳动者根据用人单位的要求或安排，在完成劳动定额或规定的工作任务后，继续从事该工作，且工作时间长度超过法定工作时间限度的情况。因此，劳动法意义上的“加班”，构成要素有三点：
1. 由用人单位安排或者同意；
2. 从事本职工作或者用人单位安排的属于用人单位业务组成部分的其他工作；
3. 在法定标准工作时间以外。
根据《劳动法》等的规定，加班是需要用人单位安排的，用人单位在在其规章制度中应建立加班申请制度，明确加班申请流程。比如规定员工若需要加班，需首先在公司系统中进行申请，在经过相关领导或部门审核后，方可实行加班，否则就不属于用人单位安排的加班。
二 补休能代替加班费吗？
依据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第七十条的规定，用人单位在休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休；用人单位给予劳动者同等时间补休的，无需向劳动者支付加班费；用人单位不能安排劳动者补休的，应当支付加班费。 对于上述规定，用人单位要掌握的要点如下：
1. 补休方式并不只适用于劳动者在休息日加班的情况，劳动者在工作日及法定节假日加班也可以安排补休。
2. 用人单位安排劳动者在休息日加班并给予补休的，无需向劳动者支付加班费，劳动者实行计件工资的除外。
3. 劳动者在工作日或者法定节假日加班的，或者实行计件工资的劳动者在休息日加班的，用人单位给予补休后，并不免除支付加班费的义务。
所以，不能简单的回答补休能否替代加班费。而是要根据具体的情况来予以分析。用人单位需注意，按照法律规定，只有在休息日加班的，才可以用安排补休代替加班费。
三 加班工资的计算基数是什么？
《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
1. 安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
2. 休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
3. 法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
但是，上述标准要和什么样的加班基数相乘，全国和各地都没有一个统一的标准。全国性的法律法规主要有：
1. 1994 年原劳动部办公厅《关于《劳动法》若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289 号）规定的加班工资基数为劳动者正常工作时间工资。
2. 1995 年《对工资支付暂行规定有关问题的补充规定》（劳部发〔1995〕266 号）规定的加班工资基数为以劳动合同确定的正常工作时间工资标准。
实践中，正常工作时间工资标准是指与劳动合同约定的岗位（职务）相对应的全部工资报酬，还是全部工作报酬中约定的岗位（基本）工资标准，往往争论不休。
地方性的法律法规及司法解释等对加班工资的计算基数也有不同的规定。例如：
1. 上海市《关于劳动争议若干问题的解答》（上海高级人民法院民一庭调研指导[2010]34号）关于加班工资计算基数如何确定的问题规定为：
（1） 用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。
（2） 如按《劳动合同法》第十八条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。
（3） 如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入X 70%的标准进行适当调整。
（4） 按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。
2. 《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题的规定》（津人社局发〔2013〕24号）第八条规定：
（1） 用人单位应当与劳动者在劳动合同中对劳动报酬进行明确约定，并以约定的劳动报酬作为计算加班工资基数；
（2） 劳动者应得工资高于约定的劳动报酬的，以应得工资作为计算加班工资基数；
（3） 上述应得工资在作为计算加班工资基数时，应当扣除加班工资的数额。
3. 《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见》（2009年）第六条规定：
（1） 双方当事人约定加班工资基数的，按照约定处理。
（2） 劳动合同没有约定加班工资计算基数但约定标准工资的，按劳动合同约定的标准工资作为加班工资计算基数。
（3） 劳动合同没有约定标准工资但实发工资列明工资构成的，可按实发工资中标准（基本）工资作为加班工资的计算基数，其中不得将加班工资重复算入加班工资计算基数内，且加班工资的计算基数不得低于当地最低工资标准。
（4） 劳动合同既没有约定标准工资且实发工资中未明确具体工资构成的，如双方当事人对此长期未提出异议，可以参照当地同行业工资收入水平和双方当事人劳动惯例确定加班工资
计算基数，但该加班工资计算基数不得低于当地最低工资标准。
四 计件工资如何计算加班费？
对于实行计件工资的劳动者，《工资支付暂行规定》第十三条第二款规定，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。实行计件工资的劳动者的加班加点工资支付必须同时具备以下两个前提条件：
1. 完成计件定额任务；
2. 用人单位安排其延长工作时间。
如果劳动者未完成计件定额任务而延长工作时间的，或者劳动者在标准日工作时间内超额完成定额任务的，用人单位无需支付加班工资。
除了全国性的规定外，地方性法律法规中对计件工资加班费的计算问题也有相应的规范。例如，《北京工资支付规定》（2007年修改）第十五条，上海市劳动和社会保障局关于印发《上海市企业工资支付办法》的通知（沪劳保综发[2003]2号）第十三条，《江苏省工资支付条例》(江苏省第十届人民代表大会常务委员会公告第85号)第二十一条等。还有一些地方性的司法意见对这个问题也有涉及。其中在《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）“九、实行计件工资制的加班工资如何认定？”中有这样的阐述：用人单位实行计件工资制，劳动者主张加班工资的，认定加班事实应主要审查计件工资劳动定额是否合理。劳动合同对计件工资劳动定额有约定的按照约定的定额审查，无约定的按行业规定审查。对劳动定额明显不合理或无行业规定的，按标准工时折算定额后再计算加班工资。
因此，用人单位对于地方性的法律法规和司法意见也需掌握。
五 特殊工时制有加班问题吗？
特殊工时制度包括不定时工时制度和综合计算工时制度，用人单位可以根据本单位的生产经营情况，向劳动行政部门申请执行特殊工时制度。
针对实行综合计算工时制或不定时工时制的员工，《工资支付暂行规定》第十三条第三款规定：“经劳动行政部门批准实行综合计算工时制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。”《工资支付暂行规定》第十三条第四款进一步规定：实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。 地方性的法律法规对综合计算工时制员工的加班问题的规定与国家层面的规定基本一致。但需要注意的是，部分城市的地方性法规对实行不定时工时制的加班问题做出了不同的规定。例如：
1. 《上海市企业工资支付规定》第十三条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。
2. 《深圳市员工工资支付条例》（深圳市第四届人大常委会公告第118号 ，2009年修订）第二十条规定，用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的300%支付员工加班工资。
六 那些人不宜安排加班？【对于加班工资的司法解释】
有些特殊情况的员工，比如怀孕女工，就不宜安排加班。根据《劳动法》第九十条和第九十五条、《劳动保障监察条例》第二十三条和第二十五条以及《女职工劳动保护特别规定》第十五条，对于用人单位违反法律规定安排劳动者加班的行为，劳动者可以依法向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。用人单位应承担以下责任：
1. 由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算处以罚款。
2. 用人单位安排怀孕7个月以上的女职工、哺乳未满1周岁婴儿的女职工延长其工作时间或安排其夜班劳动的，由劳动保障行政部门责令改正，按照受侵害的劳动者每人1,000元以上5,000元以下的标准计算，处以罚款；对女职工造成损害的，应当承担赔偿责任；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。
七 加班工资有争议谁举证？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释[2010]12号)
第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
实践中对于加班工资的争议主要查明两点：
1. 是否有用人单位加班安排。劳动者主动延长工作时间的，不等同于劳动者的加班时间。劳动者主动加班的，用人单位可以不支付加班工资，但用人单位违法、违约或者不合理提高劳动定额等方式，强迫或者变相强迫劳动者主动加班的，用人单位应当按照有关规定支付加班工资。
2. 加班的具体时间。用人单位规章制度规定以及与劳动者的劳动合同中约定的工作时间超过标准工时，一般在实践中可以直接确认超过标准工时的时间为加班时间。
许多地方的司法实践及法律法规对加班工资的举证责任分配也有规定，例如：
1. 北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员发布的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》 （2009年）第十七条有以下几点规定：
（1） 用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。
（2） 经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。
（3） 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
2. 福建省高级人民法院、福建省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议裁审衔接有关问题的指导意见（征求意见稿）》征求意见的通知（闽人社〔2012〕85号）第二十八条规定：
（1） 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位提供考勤记录等证据证明劳动者未加班的，由劳动争议仲裁委员会和人民法院综合相关证据确定证明力。
（2） 劳动者追索申请劳动争议仲裁之日二年之前的加班工资，由劳动者对加班时间和用人单位未支付或未足额支付加班工资的事实承担举证责任。劳动者追索申请仲裁之日二年之内的加班工资，由用人单位承担举证责任。
3. 重庆市高级人民法院印发《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》的通知（渝高法发[2009]4号）第九条规定：
（1） 劳动者起诉要求用人单位支付加班工资的，一般由劳动者对用人单位安排加班的事实负举证责任，但有证据证明该部份证据系由用人单位持有的，由用人单位负责举证责任。
（2） 用人单位认为已经足额支付劳动者近两年来的加班工资的，应由用人单位负举证责任。劳动者追索两年前的加班工资的，由劳动者对用人单位未足额支付加班工资负举证责任。 总之，用人单位在劳动用工管理中，对加班问题一定要用规章制度来加以规范，明确加班的审批程序，确保单位的考勤记录完整，并按法律规定保存一定的时间，避免发生加班工资劳动争议时举证不能的情况。
对于事业单位节假加班费解释
对于全额拨款的事业单位或差额拨款的事业单位的在编人员（如教师），的加班工资的计算不能直接适用《劳动法》第四十四条之规定即“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。在这种情况下的节假日加班工资计发由各地人事厅（局）制定标准，平时加班不计发加班工资。
对于实施企业化管理自收自支的事业单位劳动者或者实施劳动合同制管理的全额拨款或差额拨款的事业单位的人员加班工资的计算应该直接依据《劳动法》第四十四条之规定即“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”计发加班工资。
劳动法对单位晚上19:00-7:00班值班怎么算工作日
我是一名邮政押运员白天上班8：00至12：00 下午2：30至18：00 晚上19：00至早上7：30这一天怎么算工作日？
网上答案：
一、值班和加班的概念
根据《劳动法》有关规定，加班一般指用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，安排劳动者在法定工作时间以外继续从事本职工作。而值班其并非一个法律概念，也缺乏法律依据。通常认为，值班是指职工根据用人单位的要求，在正常工作时间之外负担一定的非生产性、非本职工作的责任。一般而言，值班是单位因安全、消防、假日防火、防盗或为处理突发事件、紧急公务处理等原因，临时安排或根据制度在夜间、公休日、法定休假日等非工作时间内安排与劳动者本职无关联的工作，或虽与劳动者本职工作有关联，但为非生产性的责任，值班期间可以休息的工作，如看门、接听电话等。
二、值班与加班的区别
第一，工作特点和工作任务不同。值班和加班虽然都是在法定工作时间之外负担一定责任，但值班是因一定特殊原因，由劳动者在非工作时间内承担一定非生产性、非本职工作。而加班是因单位的生产经营需要，由劳动者在原工作岗位和非工作时间继续从事本职工作。
第二，调整规范不同。关于值班问题，目前尚无明确的法律规范对其进行调整。而加班却应受《劳动法》《劳动合同法》等有关法律法规的调整。
第三，工作报酬支付依据不同。值班的报酬标准法律上也无明确规定，一般情况下由单位内部制定的规章制度予以规范。而加班报酬是受《劳动法》、《工资支付暂行规定》等有关法律法规的直接规范。
第四，时间限制不同。值班并没有时间长短的限制。而加班必须受《劳动法》规定的每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时的限制。
由此可见，判断加班与值班的主要依据是看劳动者是否继续在原来的岗位上从事本职工作，或者是否有具体的生产或经营任务。
三、值班是否应当支付报酬？
通常认为，值班期间劳动者并不直接从事劳动，亦不存在工作任务，其仍然处于休息之中，因此值班并不能直接等同于加班，不应由用人单位支付加班费。但不管值班人员是睡觉还是要巡视，主要是安全与值班时间的一些事务处理（或联络）。在值班期间假如发生意外（如盗窃、火灾等）应及时处理或告知，否则由于值班人员的失职而让企业的财与物受到损失的，同样需要承担一定责任。可见其职责重要，并非摆设，要求其担当这样的责任，又不支付其工资，是责与利的严重失衡，侵害了值班人员的劳动得益权。因此，应当肯定的是安排劳动者值班应当向劳动者支付报酬。但因值班毕竟不等同与加班，而对于值班费或值班津贴的标准，《劳动法》等相关法规中并无明确规定，应按照用人单位相应的规章制度执行。
加班费计算的相关规定
加班费的计发，成为这几年来劳动争议的焦点问题。笔者认为，无论是用人单位还是劳动者个人，亦或是法律工作者等相关人员，都很有必要认真学习关于加班及加班费的相关知识，以更好地减少加班费纠纷或是加班费损失。
用人单位在休息日、法定节假日安排劳动者工作的，称为加班。用人单位安排劳动者在正常工作时间外提供劳动的，称为加点。但实践中，我们通常将加班和加点统 称为“加班”。加班费（也称加班工资），则是指用人单位安排劳动者加班，依照不低于法律规定的标准向劳动者支付的工资。但在实际工作中，用人单位还是经常 遇到如何计算加班费用的问题。《劳动法》、《劳动合同法》都规定得不够明确具体，只在地方性法规、最高人民法院的司法解释中有一些具体的规定。那么在实践 中如何处理呢？笔者做一个简单的归述。
一、 如何确定加班费的计算基数？
劳动者加班后该拿多少加班费，关键之一就是加班费的计算工资基数的确定，实践操作中一般遵循以下几点：
依照合同约定的劳动者本人工资标准确定。劳动合同双方可以自主约定工资数额，并可约定以该工资标准作为加班费计算基数。但需要注意，合同中约定的工资由基 本工资及岗位工资、提成工资等组成的，应将所有工资总和作为基础，而不能仅以基本工资一项作为加班费计算基数。
劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数进行计算。 劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳 动法中的„工资‟是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴 和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。 上述各种情况下加班工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。 在实践操作中，基本都是按照劳动者本人实际工资（包括工资、奖金、津贴和补贴等）计算加班费，因为合同约定或是集体合同约定的工资标准并不能反映劳动者的真实所得，依照合同约定的标准计算加班费势必会降低劳动者实际应得的加班费标准。
当然，各地对加班工资计算基数的确定都不完全一致，笔者认为广州市劳动和社会保障局于2002年12月5日对外颁布的《关于企业职工加班、加点工资计算基 数有关问题的通知》（穗劳社工[2002]14号），对确认加班工资计算基数很有参考价值，该《通知》对企业职工加班管理方面做了明确的规定。明确企业加 班费基数的5种计算原则：
（1） 劳动者加班工资基数由用人单位与劳动者依法协商确定，但应不低于劳动合同约定的劳动者本人日工资或小时工资折算数；
（2） 用人单位支付给劳动者本人的实际工资额高于劳动合同约定工资额的，加班工资基数应在劳动者本人上月实际工资与劳动合同约定工资的范围内商定；
（3） 劳动合同无约定工资的，应以劳动者本人上月实际工资为基数；
（4） 实行计件工资的，以法定工作时间的计件单价为加班工资基数；
（5） 加班工资基数低于本市当年最低工资标准的，应以日、时最低工资
标准为加班工资基数。
二、如何计算不同情况下的加班费？
企业实行不同工时制，其加班费的计算也不尽相同，主要有以下几种： 标准工时制度的加班费计算。《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定 的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或 小时工资标准的200％支付劳动者工资；用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支 付劳动者工资。
经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的加班费计算。根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》、《北京市企业实行综合 计算工时工作制和不定时工作制的办法》及《关于职工工作时间有关问题的复函》规定，实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，某一具体日（或周） 的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按不低于工资 的150%的标准支付工资报酬，其中法定休假日安排职工工作的，按不低于工资的百分之三百的标准支付工资报酬。企业延长工作时间平均每月不得超过36小 时。此外，实行综合计算工时工作制的职工，综合计算工作时间的计算周期不得超过本人劳动合同尚未履行的时间。如果企业与职工终止、解除劳动合同时，其综合 计算工作时间的计算周期尚未结束的，对职工的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分，企业应按“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资 的百分之二百的工资报酬”的标准支付劳动者工资。
实行计件工资的，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据延长工作时间、休息日、法定节假日不同时间加班的情况，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其加班工资。 经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资，即依照劳动者工资标准的150%计算加班费。
三、是否支付加班费的举证问题
劳动者加班，往往都无法顺利拿到加班费，在劳动者加班后，用人单位很多都以劳动者主动加班不是企业安排为由拒绝支付加班费。那么一旦争议发生，举证责任该如何分配？
加班费是属于劳动报酬范围，根据最高人民法院的司法解释，是否支付加班费的举证适用举证责任倒置原则。也即当劳动者认为用人单位拖欠加班费时，应由用人单 位来提供证据，如考勤表、工资单等来证明劳动者是否加班、加班时间长短、或是单位已经按照规定支付了加班费用，否则用人单位就败诉。这是一种倾向保护劳动 者的，不同于民事纠纷中谁主张谁举证的特殊举证责任。 根据《工资支付暂行规定》规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动 者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。”可见，工资表是法律规定单位应该保存的证据，并且保存 的时间至少为二年。因此，本案中劳动者有权提请仲裁委或人【对于加班工资的司法解释】
民法院要求用人单位拿出工资表，证明两年内工资支付情况以证明是否存在加班事实及单位是否存在支 付加班费的情况。实务中仲裁委在要求用人单位提供工资表外也会根据案情要求单位提供两年的考勤表，因为工资的发放一般是依据考勤情况作出的。当然，用人单 位除了需要提供考勤表外，还需要证明所提交的考勤表是真实客观反映劳动者出勤情况。这是关于证据的真实性客观性的证明责任，只要劳动者质疑你的考勤表，用 人单位就需要举证证明。而不是由劳动者举证证明用人单位的证据是否真实。因此，建议用人单位完善考勤制度，对在职员工进行考勤，考勤的内容经双方签字确认 后作为计发工资的依据，并与工资表一并保存（当然，能尽量保存长的时间就最好。因对于劳动者超过2年的加班费主张，虽是由劳动者举证，但如果用人单位能拿 出此类证据反驳，用人单位胜算的几率就更大）。
此外，劳动者对于超出二年以前的加班费的主张，适用“谁主张，谁举证”的一般举证原则。理由是，依照相关法律法规规定，用人单位保存劳动者的工资条、合同 文本等的时间一般为两年，对于超过二年的材料，用人单位已经没有保存的法律义务，当然也就不适用举证责任倒置原则。因此，劳动者若主张二年以前的加班费， 就应当就自己的主张提出证据。
四、用人单位应如何降低不必要的加班成本？
由于加班成本远大于正常用工成本，用人单位应当尽量减少不必要的加班安排。如果用人单位因企业自身生产特点无法避免加班情况的，笔者建议用人单位因做到如下几点，降低成本：
（一）制定合法有效的企业规章制度，并合理安排工作量，避免不必要的加班
用人单位应当制定合法有效的规章制度，建立健全加班审批管理制度，严格加班申请流程。确因工作需要进行加班的，应由所在部门将加班申请交人力资源部审核 后，报公司总经理批准后才可以进行加班，规定员工非因特殊情况未经批准不得擅自在公司加班。要求员工充分利用规定的工作时间完成工作量，提高工作效率，严 格控制加班。并核准员工加班工资，实行加班与绩效考核相挂钩的薪酬制度，尽量避免不必要的加班情况的发生。用人单位也可以将企业可以将加班审批制度约定在 劳动合同中。
（二） 依照相关法律法规，结合企业自身特点，合理适用特殊工时制 目前大多企业岗位都是适用标准工时制，标准工时制实行每天8小时，每周不超过40小时并保证劳动者每周至少休息一天的一种普遍适用的工时制。适用该工时制 的企业和岗位，劳动者每天工作超过8小时或者在休息日、节假日工作的，都应属于加班，用人单位应依法支付加班费。法律同时还规定，用人单位安排劳动者应与 劳动者协商一致，不得强迫加班也不得安排孕期妇女加班，并且安排延时加班一般不得超过1小时，特殊情况每天不得超过3小时，每月不得超过36小时。
对于具有法律规定的特殊情况的企业或者岗位，可以申请适用特殊工时制。 用人单位可以结合自身企业的特点选择符合法律规定的工时制：
1、用人单位对符合下列条件之一的劳动者，可以实行不定时工作制：
（1）高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的劳动者；
（2）长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的劳动者；
（3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的劳动者，如保卫、货运、押运、非生产性值班的劳动者。
2、用人单位对符合下列条件之一的劳动者，可实行综合计算工时工作制：
（1）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的劳动者；
（2）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分劳动者；
（3）其他因生产工作需要，适合实行综合计算工时工作制的劳动者。
企业实行不定时工作制和综合计算工时制或计件工时制的，应当经过劳动保障部门批准。实行不定时工作制的，按照北京地方规定，是不需要支付加班工资的。实行 综合计算工时制的，劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应当按照不低于劳动者工资的150%支付加班工资；安排劳动者在法 定休假日工作的，应当按照不低于劳动者工资的300%支付加班工资。实行计件工时制的，劳动者在完成计件定额任务后，用人单位安排其在标准工作时间以外工 作的，应当根据《北京市工资支付条例》第十四条的原则，分别按照不低于计件单价的150％、200％、300％支付加班工资。
对无法实行特殊工时制的企业和岗位，也可以考虑安排每周六天制，即每天工作时间安排为6.5小时（如上午9：00-12-00，下午2：00-5：30， 中间休息2小时），每周同样不超过40小时。这样用人单位可以将工作天数分开来，而压缩每天的工作时间，也是符合法律规定的。
（三） 做好员工考勤记录，每月让员工核对并签名确认
由于没有员工签名确认的考勤表（尤其是电子考勤记录）在仲裁或诉讼的过程中一般不会被采信，并且在这种情况下一般会适用排除合理怀疑的方式采信劳动者的主 张。因此，保留一份由员工签字确认的考勤表就具有非常重要的意义。如果劳动者确实因特殊情况无法签字确认或者拒绝签字确认的，可以由部门主管及人事主管一 同签字说明情况，并将该考勤公示（一般不能低于7天），同时保留公示的证据。
（四）正确计算劳动者加班工资
建议用人单位在劳动合同中具体载明劳动者的工资数额，这样也避免了将来争议不清的状况。在发放工资时必须制定包含加班工资在内的工资对帐结算单，由员工亲 笔签字后才能领取当月各项工资。这样做的好处是有效保存了相关证据，避免了以后员工随便追索加班工资情况的发生。
（五）可以利用调休取代休息日加班的加班费
《劳动法》第四十四条第二项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”；因此，如果用人单位安排劳动者休息 日加班的，应当优先安排补休，当月不能安排补休的，应当不支付加班费（一般须在一个工资支付周期内进行安排）。
五、 劳动者应如何保障加班费不被悬空？
劳动者应该积极主动收集关于本人加班的证据，如在加班过程中可以将加班的情况作为一个工作报告发电子邮件给公司负责人或者直接上司等。用以证明自己在该期 间存在加班的事实。因为实践操作中，尤其是对于一些天价加班费的案件，负责审理的劳动争议仲裁委员会或者法院，在当事人双方都没有证据证明自己的主张时， 即使因用人单位没有直接证据反驳而采信了劳动者关于加班费的请求，一般也会基于兼顾公平原则而自由裁量，从而只部分地支持劳动者关
于加班费的主张。因此， 如果劳动者能够主动收集关于加班事实的证据，就能更好地维护属于自己的合法权益。
对于实行考勤的用人单位及岗位，劳动者应认真核对自己的考勤记录与自己的实际出勤是否相一致，如果不一致的，可以向用人单位提出异议，并可以拒绝在考勤记 录上签字确认（或者在签字的同时将自己的异议一并写上）。对于一些用人单位存在违规操作考勤记录（如只按法定上下班时间打卡，而拒绝记录劳动者加班情况 等）的，劳动者可以到相关的劳动部门进行举报。千万不能因为“不好意思”而在不符合客观实际的考勤表上签字，否则将可能成为劳动者追索加班费的一道屏障。
（文章汇编者：海南法立信律师事务所 陈友峰律师，联系电话：13876002038，邮箱：28575549@qq.com）
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